CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76127 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL17181-2017 Radicación n.° 76127 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por EDGAR ALFONSO GALLARDO SÁNCHEZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL, trámite al que fueron vinculados el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, el COMANDANTE DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA DE SAN CRISTÓBAL SUR, CORONEL WILLIAM ZUBIETA PARDO, y la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que el 24 de febrero de 2012, presentó fiebre alta, desaliento, tos, escalofrió y vómito, por lo que acudió por urgencias al Hospital Central de la Policía Nacional en Bogotá, en donde le recetaron unos medicamentos; que al no mejorar su estado de salud, acudió nuevamente al Hospital Central, siendo atendido «empíricamente», y «por tercera vez se basaron en un diagnostico somero sin sustento de resultado», pues se limitaron a informarle que tenía « una supuesta diarrea y gastroenteritis de origen infeccioso»; que el 29 de febrero de 2012, acudió nuevamente por urgencias al Hospital Central, por presentar cefalea, malestar general, fiebre alta, tos, angina, entre otros síntomas, oportunidad en la que fue hospitalizado y trasladado a la unidad de cuidados intensivos en donde, luego de la realización de varios exámenes, se estableció que tenía neumonía atípica.

Que estuvo hospitalizado más de un mes y dado de alta en buenas condiciones de salud; que comenzó a presentar «otalgia izquierda», por lo que fue valorado por la especialidad de otorrinolaringología, que después de varias audiometrías evidenció una hipoacusia súbita idiopática en oído izquierdo «sin audición binaural neurosensorial»; que el 15 de enero de 2013, el médico de salud ocupacional, Uriel Cruz Velandía, expidió las siguientes recomendaciones laborales: «evitar exposición a ruido mayor a 85 decibeles o ruido de impacto, continuar en tratamiento por médico otorrino oído, acatar recomendaciones del médico tratante, acudir a valoración por medicina laboral».

Que el 8 de noviembre de 2013, le practicaron una junta médica laboral en la que se determinó una disminución de la pérdida de la capacidad laboral del 19.50%, y declarado apto para el servicio; que solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, toda vez que para el dictamen relacionado con la « hipoacusia neurosensorial severa profunda izquierda», no se tuvieron en cuenta todas las audiometrías que le fueron practicadas, además de que fue declarado apto para el servicio, pero sin reubicación laboral dada su incapacidad permanente parcial, asimismo pidió la entrega de un audífono monoauricular permanente para su oído izquierdo.

Que por acta n.º 7296-8629 del 12 de febrero de 2015, el Tribunal Médico Laboral modificó el dictamen de la Junta Médica Laboral, en el sentido que incrementó su pérdida de la capacidad laboral a 34%, pero mantuvo la declaratoria de apto para el servicio; que el 30 de marzo de 2015, el médico de salud ocupacional, Uriel Cruz Velandía, le informó que por orden del director de sanidad, estaba impedido para expedirle las recomendaciones laborales según sus condiciones de salud.

Que el 30 de noviembre de 2016, la Policía Nacional le entregó, a través de la empresa Audioequipos, un audífono de conducción «ósea Trans Ear 380»; que el 23 de enero de 2017, fue víctima de hurto en donde le quitaron el audífono monoauricular; que el 26 de mayo de 2017, el especialista en otología, Henry Leonardo Martínez, expidió las siguientes recomendaciones médicas: «paciente con hipoacusia neurosensorial severa izquierda como secuela de sordera súbita no recuperable.

Se recomienda cuidados de oído único, en este caso no puede estar expuesto a ruido ambiental de tráfico, recintos con ruido como estadios, conciertos, ni operaciones en radio comunicaciones», lo cual fue informado al coronel William Zubieta Pardo. Que el 31 de julio de 2017, fue valorado por la especialidad de otología, para efectos de establecer la procedencia de entregar un nuevo audífono; sin embargo, le comunicaron que «según la normatividad, se lo entregarían hasta dentro de cinco años»; y que ese mismo día, a las 16:55 horas, llegó a su lugar de trabajo el patrullero Richard Guataquira, quien le informó que debía salir a servicio entre las 17:00 horas y las 22:00 horas para apoyo de vigilancia, por lo que «le recordó nuevamente su estado de salud con la discapacidad que tiene», pero le dijo que era una orden del Coronel Zubieta.

Por lo anterior, solicitó el amparo de su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, y en consecuencia se modifique el dictamen del Tribunal Médico Laboral, en cuanto a la calificación de su capacidad para el servicio, pues se estableció que es «APTO», pese a que, por el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y la enfermedad que padece, debió ser declarado «NO APTO CON SUGERENCIA DE REUBICACIÓN»; asimismo que «se respeten las recomendaciones médicas dadas», pues «al estar expuesto a ruido ambiental de tráfico, estadios, conciertos u operaciones con radio, le están afectando el otro oído sin tener en cuenta los cuidados que dictaminó el médico tratante», y por último, que le entreguen la prótesis auditiva.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de agosto de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. La Policía Metropolitana de Bogotá, manifestó que el Tribunal Médico Laboral evaluó las patologías del accionante por medicina interna y otorrinolaringología, constatando que si bien tiene una disminución de la capacidad laboral del 34% es apto para el servicio policial; que según la Directiva Administrativa Permanente n.º 006 del 23 de agosto de 2017, cuando «un funcionario es declarado APTO con decisión de organismo médico laboral en firme […], independiente de si tiene o no disminución de la capacidad laboral, el funcionario evaluado está en capacidad de ejercer todas las funciones para las cuales fue vinculado a la institución, incluidas las de vigilancia y operativas».

Que en todo caso, y siguiendo las recomendaciones médicas, el accionante fue ubicado en el área del Archivo de la Estación de Policía de San Cristóbal, «donde cumple labores administrativas que no tienen que ver con ruido excesivo, de conciertos, estadios ni operaciones de radiocomunicaciones, y esporádicamente para apoyar la vigilancia cuando no se cuenta con personal suficiente para mantener las condiciones necesarias a los habitantes de la jurisdicción policial donde está asignado».

El director de Talento Humano de la Policía Nacional, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Mediante sentencia del 9 de septiembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional pretendido, al verificar que el accionante cuenta con otro medio de defensa para controvertir el dictamen proferido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, esto es, las acciones judiciales ante la jurisdicción contenciosa administrativa, máxime que «la accionada informa que desde hace más de 5 años el actor fue reubicado ejecutando funciones administrativas, y precisando que las funciones de vigilancia son ocasionales solamente para cubrir en los momentos donde no se cuenta con el personal policial necesario para la vigilancia de la jurisdicción».

Además, «se advierte que las decisiones de la junta médica laboral y el tribunal de revisión médico laboral, está debidamente fundamentadas, pues además de ser estos los organismos médicos especializados para emitir los conceptos o decisiones en comento, se advierte de la lectura del acta del Tribunal de Revisión, aportada (fol. 31 a36), que la decisión contenida en dicho acto administrativo se emitió en virtud de los resultados de los exámenes médicos practicados al accionante y la historia clínica, debiendo en consecuencia ser atacada por la vía que consagra el ordenamiento jurídico, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho […]», sumado a que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo como mecanismo transitorio.

IMPUGNACIÓN El accionante alega que es una persona en estado de discapacidad y por tanto goza de una protección constitucional reforzada; que si bien el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar lo declaró apto para el servicio, lo cierto es que presenta una alteración sicofísica, que no le permite desarrollar normal y eficientemente la actividad policial, sumado a que no se han tenido en cuenta las recomendaciones médicas.

Que desde el 13 de febrero de 2013, labora en el archivo de la Estación de Policía de San Cristóbal; no obstante, «si fueran tenidas en cuenta las recomendaciones médicas no tendría porque salir a servicio», descuidando «la oficina de archivo que tiene asignada y exponiendo su único oído funcional», además no es cierto que las labores de vigilancia sean esporádicas, pues «la estación tiene aproximadamente 500 policiales», pero siempre lo asignan a él para tales actividades.

Finalmente, insiste en la necesidad de que le entreguen una nueva prótesis auditiva, pues resulta necesaria para la rehabilitación de su salud. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que toda persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto la pretensión principal del accionante es que se modifique el dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y con ello lograr su reubicación en un cargo compatible con su estado de salud, por lo que es indiscutible la improcedencia del amparo en esos términos, en la medida en que como lo ha sostenido esta Sala al estudiar casos similares, cuando lo planteado a través de este mecanismo es un conflicto que entraña discusiones de naturaleza legal, como ocurre con el aquí examinado, es lo cierto que el mismo no puede ser dilucidado por el juez de tutela si se tiene en cuenta que del artículo 86 citado se infiere con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten los medios que las leyes han consagrado como idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En ese orden de ideas, no es el juez de tutela a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad judicial llamada a pronunciarse sobre un asunto que sin lugar a dudas envuelve un conflicto jurídico, para lo cual, ciertamente tiene el interesado a su alcance la posibilidad de acudir a los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de controvertir la legalidad del dictamen del Tribunal Médico Laboral.

Además, según lo informado por la Policía Metropolitana de Bogotá al contestar la tutela, el accionante se encuentra asignado al archivo de la Estación de Policía de San Cristóbal atendiendo su limitación auditiva y las recomendaciones médicas, hecho que además fue aceptado por el accionante en la impugnación, por lo que no se advierte una vulneración de sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que fue declarado apto para la actividad policial por el organismo médico laboral competente.

Ahora, en cuanto a la pretensión relacionada con la entrega de una nueva prótesis auditiva, revisado el archivo digital que allegó el accionante el cual contiene, entre otros documentos, la historia clínica, se pudo constatar que desde el 2012 padece de hipoacusia neurosensorial de grado leve a profundo en oído izquierdo, y que en noviembre de 2016, la Dirección de Sanidad de la Policía le entregó un audífono de conducción ósea para «rehabilitación audiológica».

Asimismo, que el 28 de enero del presente año el actor fue víctima de hurto en donde perdió el dispositivo auditivo, situación que puso en conocimiento de la Dirección de Sanidad por oficio del 26 de mayo de 2017, razón por la que fue convocado a «junta de otología» para el mes de julio de 2017; y que según el reporte de «evaluación ganancia funcional» rendido el 12 de julio de 2017, por la especialista en audiología, Viviana Chacón Camacho, del Centro Auditivo y de Rehabilitación Audiológica Medinistros, se estableció: El día de hoy hemos atendido a EDGAR ALFONSO GALLARDO SÁCHEZ identificado con número de cédula […], para prueba de ganancia funcional con audífono óseo magnético Sophono Alpha 2 MPO.

Otoscopia: normal bilateral. Se confirma diagnostico auditivo encontrado: O.D. Audición periférica dentro de parámetros normales. O.I. Hipoacusia neurosensorial con perfil audiológico descendente, leve para frecuencias graves, severa profunda para frecuencias medias y agudas. Discriminación del lenguaje del 40% a 95 db spl Se brinda información relacionada a la condición médica y ayudas auditivas óseas, sin embargo por indicaciones de casa Matriz una vez confirmados los umbrales, se concluyó que el paciente no es apto para la prueba con el sistema de conducción ósea Sophono debido al grado de pérdida auditiva encontrada en oído derecho.

Paciente quien en la actualidad por indicaciones de casa matriz no es candidato apto para uso de amplificación ósea sophono por oído izquierdo. Se sugiere iniciar valoración con amplificación convencional. Así las cosas, no es procedente ordenar por esta vía la entrega de la prótesis reclamada, porque según el dictamen del médico especialista el accionante no es apto para uso de amplificación ósea por oído izquierdo, circunstancia que impide la intervención del juez constitucional cuando no existe un concepto técnico científico que avale en la actualidad la necesidad y utilidad de un audífono monoauricular para su rehabilitación. Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00