Radicación n.° 69907 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL17165-2016 Radicación n.° 69907 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación presentada por MERY RUTH SILVA GARCÍA, contra el fallo proferido el 12 de octubre de 2016, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que la recurrente adelantó contra LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Mery Ruth Silva García, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, y a la “ unión familiar ”, presuntamente vulnerados por la accionada. Para fundamentar su petición, refirió que se encuentra vinculada al Ejército Nacional, como empleada pública no uniformada, ocupando en la actualidad el cargo de operaria; que desempeña sus funciones en el Batallón de intendencia Nº 1 “ las juanas ” situado en esta ciudad, en la que reside; que su grupo familiar está conformado por su progenitora, quien se encuentra en un delicado estado de salud, pues presenta síntomas de ansiedad y depresión por lo que requiere un alto grado de atención y cuidado; y por su hijo de 10 años de edad, quien también demanda ayuda y cuidado diario que no le puede proporcionar, por tener que cumplir sus funciones semana intermedia en la jornada nocturna.

Afirmó, que durante los últimos tres meses ha presentado dolores fuertes de cabeza, por lo que tuvo que asistir a consulta médica; que su médico tratante le recomendó « no hacer turnos nocturnos, tener 8 horas de descanso, realizar actividad física regular, evitar lugares ruidosos y evitar situaciones que produzcan estrés », razón por la cual el 27 de mayo de 2016, radicó un derecho de petición ante el jefe de desarrollo humano del ejército, solicitando su traslado a una unidad militar especifica; que dicha solicitud le fue negada con oficio « N° 20165640716171MND- CGFMCOEJC – SECEJ - JEMGF - COPER-DIPEïR-TRAS-40 45 » del 7 de junio de 2016; que contra tal determinación interpuso reposición y en subsidio apelación, recursos que le fueron resueltos desfavorablemente, mediante oficio « 2016 5620948241 MDN – CGFM – COEJC – SECJ -JEMGF – COPER – DIPER - 1.10 ».

Que el 22 de agosto de 2016, insistió ante el jefe de talento humano del Ejército Nacional, conceder el traslado a cualquier unidad cercana de su domicilio, en la que no tenga que cumplir funciones nocturnas, lo que permitiría mejorar las condiciones de salud, de conformidad con las recomendaciones médicas; que con oficio « N° 20163151144811 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGFDlPER400.45. » del 31 de agosto de 2016, el área administrativa de personal de la institución Ejército Nacional, le indicó que la petición versaba sobre los mismos hechos, y que de conformidad con el artículo 19 de la ley 1755 de 2015 « respecto de peticiones reiteradas ya resultas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores ».

En sentir de la tutelante, el derecho de petición « no implica que una vez la autoridad ha respondido al solicitante, deba repetir indefinidamente la misma respuesta frente a nuevas solicitudes cuando estas no son idénticas a la inicial inquietud, ya satisfecha, debiendo ser valorado si se dio respuesta a la petición »; que en su caso la petición versa sobre los mismos hechos pero no pretende lo mismo, pues en la primera petición solicitó ser trasladada a una unidad específica, mientras que en la segunda pidió que fuera a cualquier unidad cercana a su domicilio.

Con base en lo expuesto, solicitó al juez de tutela que se ordene al Ejército Nacional, realizar su traslado a la unidad más cercana a su domicilio, acatando la recomendación médica de « no desempeñar funciones en la jornada nocturna ». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 4 de octubre de 2016, el a quo avocó el conocimiento de la acción y dispuso las notificaciones de rigor.

No obstante dentro del término del traslado no sé allego respuesta alguna. Surtido el trámite, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2016, negó por improcedente el amparo deprecado, tras considerar que la acción constitucional no es la vía para controvertir las decisiones que en razón del ius variandi, establezca el Ejército Nacional en calidad de empleador de la demandante, por cuanto gozan de amplia discrecionalidad en virtud de la naturaleza de la entidad, destacando, que en el presente caso la Sala no advierte que la negativa de trasladar de unidad a la accionante, se configure en la vulneración de sus derechos fundamentales.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó con similares argumentos a los expuestos en su escrito inicial, e insistió en su petición. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Valga recordar que la solicitud de amparo constitucional incoada por la accionante se encuentra dirigida en últimas, a cuestionar lo decidido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, frente a su solicitud de traslado a la unidad militar más cercana a su domicilio. Hecha la anterior precisión, resulta pertinente recordar que la jurisprudencia constitucional en reiteradas oportunidades ha afirmado que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir un acto administrativo, pues el mecanismo ordinario para el efecto, está en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, se ha reconocido que cuando se está ante la existencia de una amenaza de un perjuicio irremediable, o se demuestra que los mecanismos ordinarios de defensa no resultan idóneos en el caso concreto, procederá la tutela de manera excepcional para proteger los derechos fundamentales de la persona, en tal evento, podrá el juez constitucional entrar a estudiar de fondo la legalidad, de los actos administrativos por medio de los cuales se ordene o se niegue el traslado de todo servidor público, siempre y cuando se evidencie que dicho acto haya sido emitido de forma arbitraria, afecte de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales del trabajador y el de su núcleo familiar, o lleve una desmejora de las condiciones del trabajador[footnoteRef:1]. [1: Sentencia CC T-060/15] De la misma manera, se ha definido también por vía jurisprudencia, que el ius variandi es « la facultad que tiene el empleador para modificar las condiciones laborales en que sus trabajadores desarrollan y prestan sus servicios profesionales, tales como tiempo, modo y lugar; [no obs tante] dicho poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus trabajadores no es absoluto, ya que existen límites constitucionales que exigen proteger unas condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador ».

No obstante, sobre la aplicación de dicha facultad, en la sentencia referenciada, la Corte Constitucional sostuvo que dentro de las plantas de carácter global y flexible de algunas entidades públicas, « dicha potestad se justifica en la necesidad de cumplir los fines del Estado dentro de todo el territorio colombiano. En este sentido, éste tipo de entidades ostentan una mayor discrecionalidad frente al traslado de los servidores públicos cuyas condiciones laborales, en relación al lugar de la prestación laboral, pueden ser modificadas en razón a la “necesidad del servicio”, sin que esa potestad pueda confundirse con arbitrariedad.

En este orden, y teniendo en cuenta que los alcances del ius variandi se aplica tanto para la esfera de lo privado como de lo público, la Corte ha resaltado, que cuando se trata de entidades del Estado, el director goza de un margen de discrecionalidad más amplio al momento de valorar las circunstancias para ordenar o negar un traslado ».

En ese orden, revisada la información que hace parte de la presente actuación constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la sentencia impugnada, será confirmada pues la accionante no logra demostrar de qué manera se le ha vulnerado algún derecho fundamental, susceptible de ser protegido por el juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que en respuesta a su derecho de petición, la entidad convocada le informó a la interesada, que no era posible acceder en forma favorable a su solicitud de traslado, ya que « de conformidad con la Directiva de Personal Nº 0188 del 12 de junio de 2009, el sistema de rotación para el personal civil se está realizando con un término mínimo de 3 años de permanencia en la Unidad, y usted lleva 19 meses de nombrada en la institución »; y que el personal civil al servicio de la fuerza pública, es nombrado en lugar determinado de acuerdo a las necesidades administrativas institucionales, y dará lugar cuando las necesidades del servicio lo requieran (fl. 25).

Adicionalmente, tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley contra esa decisión, en donde se le puso de presente lo siguiente: (…) frente a la situación particular y de sanidad que padece la señora madre de la servidora pública en donde refiere que esta requiere de compañía y seguimiento a los controles médicos y que es ella la persona idónea para hacerlo, al respecto es importante indicar que en la actualidad fue dada de alta al Ejército Nacional mediante Resolución No 2250 del 21 de octubre de 2015, en el Batallón las Juanas como auxiliar de servicios grado 08, por lo que causa extrañeza para esta Dirección, ya que la Unidad a la que solicita el traslado queda tan solo unos metros de la Unidad en la que actualmente labora, no obstante el traslado es para la misma guarnición sin que con ello afecte la jurisdicción y ubicación geográfica; por lo que no media razón justificable que soporte lo dicho por la peticionaria, ya que aduce necesitar tiempo para compartir en su entorno familiar cuidados de la madre y efectuar seguimiento y acompañamiento a su menor hijo; exculpaciones estas que a la luz del derecho laboral no tienen injerencia alguna para el caso, habida cuenta que como se ha dicho la Unidad a la que está solicitando traslado se encuentra a escasos metros y está dentro de la misma guarnición militar donde está prestando sus funciones sin que medie razón suficiente para dar lugar a las pretensiones de la peticionaria; ya que con este traslado no generaría un cambio de Unidad que le permita cambiar la ubicación y jurisdicción y que con ello pueda dar lugar a la cercanía del lugar de trabajo con la residencia. Por lo que para el caso se recomienda elevar en primera instancia y poner en conocimiento ante Superior Jerárquico y de ser el caso el Comando de la Unidad Táctica, a fin de atender su caso ».

Así las cosas, es evidente que no se demostró que la negativa de traslado afectara en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la actora o de su núcleo familiar, circunstancia que, a primera vista, deja ver que el proceder de la entidad demandada no fue arbitrario o caprichoso, ni que atente contra las prerrogativas superiores de la accionante, por el contrario se observa que esta actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico.

Finalmente, debe enfatizarse que no toda situación de orden familiar y económico del trabajador, causada por el traslado o la negativa al mismo, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio; sólo circunstancias que revistan particular gravedad, hacen necesaria la intervención del juez de tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable, situación que no ocurre en el presente caso.

Así pues, al no estar acreditada la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la tutelante, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el a quo, resulta improcedente, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10