CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69781 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL17161-2016 Radicación nº 69781 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por FABIÁN ELÍAS LAVERDE ROMERO contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA – FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA y la ESCUELA MILITAR SARGENTO INOCENCIO CHINCÁ. I.

ANTECEDENTES FABIÁN ELÍAS LAVERDE ROMERO interpuso acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de IGUALDAD, SALUD, TRABAJO, MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA y «PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN», los cuales considera vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió que en agosto de 2013 ingresó a la Escuela de Suboficiales «Sargento Inocencio Chincá».

Que en febrero de 2014, presentó una inflamación del testículo derecho, razón por la cual fue atendido en el Hospital de Girardot. Agregó que en marzo siguiente, fue remitido al Hospital Militar Central, donde fue valorado por urología y le realizaron los exámenes de «ecografía doppler testicular, tac abdominal y laboratorios», circunstancias que informó a la Escuela de Suboficiales.

Señaló que el 7 de julio de 2014, le fue realizada una «orquidectomía derecha» y que veinte días después, le entregaron reporte de «patología con tumor testicular de tipo carcinoma embrionario unifocal»; que durante los meses de septiembre a diciembre de esa anualidad recibió quimioterapia, pero a pesar de los procedimientos médicos continuó con el curso donde aprobó «todas las pruebas convocadas por la Escuela de Suboficiales».

Informó que el 14 de agosto de 2015 se le practicó la Junta Médica Laboral, donde fue calificado con una incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar por el literal a y b del artículo 68 del Decreto 094 de 1989, y con una pérdida de capacidad laboral de 15%, determinación que impugnó ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión. Narró que el 21 de octubre de 2015 la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, emitió un concepto médico donde concluyó que «pacientes con esta patología, con tratamiento recibidos, tiene tasa de enfermedad a cinco años del 98%, lo que no contraindica su desempeño laboral militar».

Expuso que mediante acta no. 0853 de 16 de febrero de 2016 expedida por el Segundo Consejo Académico Extraordinario de la Escuela Militar, decidieron que «se le debe cancelar la matricula en esta institución al Dragoneante Laverde Romero Fabián Elías (…) por aplicación del literal “n” del artículo 24 del Reglamento Académico y Disciplinario», esto es, en aquellos eventos en que sea declarado no apto por impedimentos psicofísicos de acuerdo con las autoridades médico-laborales de Sanidad del Ejército.

Manifestó que el 7 de marzo de 2016, mediante boleta de desencuartelamiento fue retirado de la Escuela de Suboficiales y veinte días después, quedó desvinculado de la seguridad social. Informó que el 13 de junio de 2016, fue convocado por el Tribunal Médico Laboral, Colegiado que mediante acta no. TML 15-1804 de esa calenda, modificó la calificación de capacidad para el servicio, en cuanto determinó que el petente era «no apto para la actividad militar, por el artículo 68 literal b del Decreto 094 de 1989.

No procede pronunciamiento de la reubicación por ser alumno de escuela». Cuestionó que cuenta con capacidades que le permiten continuar en la Escuela de formación militar, máxime cuando estuvo en tratamientos médicos y «pudo cumplir a cabalidad con todos los requisitos exigidos por la Escuela Militar». Añadió que el Tribunal Médico no tuvo en cuenta la constancia médica donde el especialista de la Dirección de Sanidad diagnosticó que podía «retornar a las actividades normales de su ocupación, sin ningún tipo de incapacidad».

Con base en los hechos narrados, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional – Escuela Militar Sargento Inocencio Chincá su incorporación como suboficial del Ejército en el grado de Cabo Tercero del curso no. 93. Asimismo, se ordene el reintegro de los salarios y afiliación a seguridad social desde el 15 de marzo de 2016, fecha desde la cual debió obtener su grado y, por ende, su incorporación a las Fuerzas Militares.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 16 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas, con el fin que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, las partes guardaron silencio.

Surtido el trámite de rigor, el Tribunal de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2016, denegó el amparo constitucional al considerar que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa, aunado que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que posibilitara el ejercicio de la presente acción. III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna para lo cual aduce, que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta susceptible de protección constitucional, como quiera que se encuentra «padeciendo una enfermedad terminal». Expone que en el presente asunto se le «discrimina», en el sentido que el Ejército Nacional «no lo graduó del curso como cabo tercero», pues las razones del retiro obedecieron a la afección que padece, para lo cual reitera lo indicado en el escrito inicial.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales del accionante, pues, en su opinión, la decisión unilateral de la Escuela de Suboficiales Sargento Inocencio Chincá de retirarlo de la misma por haber sido calificado como no apto para las actividades militares, le causó un daño que vulneró sus derechos a la igualdad, vida digna, trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, y es por esto que solicita la incorporación inmediata en calidad de Cabo Tercero. Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de este se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.

Es así que, pese a contar el convocante con mecanismos defensivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del servicio activo, no ha hecho uso de los mismos; de manera que no puede acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa, con lo cual, la orden de incorporación que solicita el tutelante es improcedente. Esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema en cuestión, donde ha estimado que cuando la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía han concluido que la persona no es apta para la vida militar y que no es recomendable la reubicación laboral, no puede ordenarse a través de la acción de tutela su reincorporación al servicio, pues ello sólo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen.

Así lo expuso esta Corporación en las sentencias CSJ STL14309-2014, CSJ STL4382-2016, CSJ STL14525-2016, CSJ STL10784-2016, CSJ STL10837-2016. Así las cosas, la presente petición de amparo deviene improcedente, por no encontrarse cumplido el presupuesto consagrado en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues además, en el trámite ante la vía contenciosa administrativa puede solicitar la suspensión provisional del acto que considera le es perjudicial, de donde se infiere que el recurso a la Constitución tampoco puede prosperar como mecanismo de protección transitoria.

Por lo anterior, se confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10