CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75837 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL17160-2017 Radicación n° 75837 Acta 38 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la representante legal de CRUZ BLANCA E.P.S., contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso el señor Nafer Guependo Trujillo en su contra y en la de la NACIÓN –MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL-, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y el HOSPITAL UNIVERSITARIO CLÍNICA SAN RAFAEL.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que el 5 de abril del presente año, fue atendido en la I.P.S. Hospital Universitario Clínica San Rafael por el especialista en ortopedia y traumatología, con ocasión al dolor en la cadera que presentaba y que limitaba su funcionalidad y movilidad.

Que le fue diagnosticada «coxartrosis no especificada» y se dispuso «la práctica del procedimiento quirúrgico de reemplazo protésico total primario de cadera, el cual transcurridos 4 meses, no ha sido posible su práctica por falta de disponibilidad para agendarla». Que desde tal término ha tenido que soportar fuertes dolores que lo inmovilizan para realizar las actividades más básicas de su vida; asimismo, indica que la omisión en la práctica del procedimiento médico, «le ha generado un fuerte dolor, debiendo asistir en múltiples oportunidades al servicio de urgencias, en el que se le formulan medicamentos que muchas veces no le son entregados, debiendo asumir su costo, además de ausentismos laborales».

Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad física, al mínimo vital, a la salud, a la igualdad y al trabajo, y en consecuencia pidió que se ordene que: 1. La E.P.S. Cruz Blanca y la Institución Universitaria Hospital Universitario Clínica San Rafael, le programen la cirugía para la realización del procedimiento médico de reemplazo protésico total primario de cadera, lo más pronto posible; en atención a que actualmente se ha visto perjudicado por los fuertes dolores que presenta […], y ello ha afectado su situación laboral, al no poder trabajar, presentando constantemente incapacidad, corriendo el riesgo de perder su trabajo y por ende el sustento para su familia. 2.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, ejerzan la vigilancia y control de su situación de salud, respecto a la E.P.S. Cruz Blanca y la Institución Universitaria Hospital Universitario Clínica San Rafael, para que estas cumplan con las acciones necesarias para garantizar el procedimiento médico de reemplazo protésico total primario de cadera, que le fue ordenado por el médico tratante y demás atenciones médicas después de la cirugía (entrega de medicamentos, terapias, citas de control y demás); debido a que a pesar de su disminución de la capacidad física, no ha recibido la atención prioritaria y mucho menos la atención especializada, que debe garantizar el Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución Política. 3.

Se conmine a las autoridades […], para que su labor de vigilancia y control que deben realizar a las E.P.S. –I.P.S. sea realmente efectiva, y no carguen a los ciudadanos y afiliados al sistema obligatorio de salud, la necesidad de acudir a los mecanismos judiciales para obtener una oportuna y eficiente prestación del servicio médico de salud, pues su conducta omisiva y pasiva frente a los controles efectivos de acuerdo a su misionalidad, desconocen los fines que se pregonan en el preámbulo de la Constitución […]».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 22 de agosto de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas, para que ejercieran su derecho a la defensa. La Superintendencia de Salud solicitó su desvinculación del trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que la violación de los derechos que se alegaban como conculcados, no devenía de una acción u omisión atribuible a la entidad, como quiera que eran las E.P.S. aseguradoras, las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de la prestación de los servicios de salud y por tanto eran éstas las llamadas a responder por la falla, falta, lesión, enfermedad e indebida del servicio de salud; asimismo, indicó que la entidad era un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud, debía velar porque los agentes cumplieran a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados por ley y sus normas reglamentaria, para garantizar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados, mediante una labor de auditoria preventiva y reactiva, ésta última a través de las quejas de los usuarios del sistema.

La E.P.S. Cruz Blanca, pidió negar el amparo como quiera que la entidad había brindado todos aquellos servicios que habían sido ordenados por los médicos tratantes, contando el paciente con la oportunidad en las citas médicas que había requerido para el tratamiento de su patología. Igualmente, indicó que el servicio demandado por la acción de tutela había sido autorizado por la E.P.S. y direccionada la prestación del mismo a la I.P.S. contratada para tal fin, como se advertía mediante la orden de servicios para el reemplazo protésico total primario de cadera, desconociendo las razones por las cuales la I.P.S. Hospital Universitario Clínica San Rafael no lo había programado ni materializado.

De otra parte, adujo que verificado con el prestador, se confirmaba que el usuario tenía asignada la valoración por la especialidad de anestesiología para el 11 de septiembre de 2017 y a partir de la misma se procedería a fijar una fecha para la realización del procedimiento quirúrgico; asimismo, afirmó que era claro que la E.P.S. había cumplido con la emisión y/o generación de la autorización del servicio médico ordenado por el médico tratante del usuario, siendo la I.P.S. quien tenía la obligación legal de garantizar y programar la efectiva prestación del servicio de salud, debido a que existe una alta demanda de servicios, y que para el caso concreto ya se encontraba programada la valoración por anestesiología y una vez realizada daría lugar a la programación del procedimiento quirúrgico objeto de acción de tutela.

El Hospital Universitario Clínica San Rafael, pidió su desvinculación del amparo por falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que las peticiones realizadas por el accionante no eran de su competencia, como quiera que la autorización de las citas médicas o suministros de los medicamentos para los usuarios, eran función exclusiva de la E.P.S., siendo ésta la encargada de dar cumplimiento a las pretensiones del actor.

Por último, destacó que al señor Nafer Guependo Trujillo, se le había asignado cita para anestesia y ortopedia para el día 11 de septiembre de 2017, a las 8:00 a.m. y 11:00 a.m., respectivamente. El juez colegiado, por sentencia del 30 de agosto de 2017, amparo el derecho fundamental a la salud del señor Guependo Trujillo, y ordenó a la E.P.S. Cruz Blanca y al Hospital Universitario Clínica San Rafael, que «dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia autorice y practique las consultas de anestesiología y ortopedia, así como todos los exámenes previos necesarios, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes realice todas las actuaciones administrativas y practique sin dilación alguna y sin que se imponga al demandante trámites administrativos que retrasen la prestación de la atención médica al actor, la cirugía de reemplazo protésico primario de cadera y brinde el tratamiento integral necesario para la recuperación de su patología, conforme lo indicado y prescrito por el médico tratante.

III. IMPUGNACIÓN La representante legal de Cruz Blanca E.P.S., reiteró lo dicho en su escrito de contestación del amparo constitucional, y resaltó que «el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida, pues sólo le es dado hacerlo si existen en la realidad las acciones u omisiones de la entidad accionada y ellas constituyen la violación de algún derecho fundamental».

IV. CONSIDERACIONES Desde ya se advierte la confirmación del fallo impugnado por las razones que se pasan a considerar: El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previamente señalados.

Por su parte, el artículo 5° en concordancia con el artículo 18 de la normatividad anteriormente mencionada, consagran que cuando el amparo constitucional procede, «El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho».

En el caso bajo estudio, la solicitud de amparo está dirigida a que se ordene a la E.P.S. Cruz Blanca y la I.P.S. Hospital Universitario Clínica San Rafael a programar el procedimiento quirúrgico de reemplazo protésico total primario de cadera que requiere el actor, conforme lo dispuso el médico tratante, así como conminar al Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud que adelanten efectivamente la vigilancia y control tanto a la E.P.S. como a la I.P.S. de la situación de salud referida por el señor Guependo Trujillo.

Debe recordarse que la salud es un derecho de carácter fundamental y un servicio público esencial, cuyo objeto es brindar y garantizar a los afiliados y beneficiarios los servicios que propendan por la protección, recuperación y preservación de la misma. Las entidades que conforman el sistema de salud tienen, en consecuencia, el deber de prestar el servicio de forma integral, continua e ininterrumpida, especialmente, en los casos en que la suspensión del mismo pueda poner en grave e inminente riesgo la vida e integridad física de una persona.

De las pruebas aportadas al proceso, como son: i) historia clínica, diagnóstico y orden de procedimiento médico de reemplazo protésico total primario de cadera, por habérsele dictaminado una «coxartrosis de cadera», ii) autorizaciones de servicios n.º 180615131 y 180616362 de la E.P.S Cruz Blanca del 12 de abril de 2017, mediante las cuales fueron aprobadas el reemplazo protésico total primario de cadera e insumos para el mismo y cita de consulta con anestesiología, con remisión a la I.P.S. Hospital Universitario Clínica San Rafael, iii) incapacidades médicas otorgadas al actor, y iv) la orden de servicio n.º 186170060 del 18 de junio de 2017, donde se autorizó el procedimiento quirúrgico al señor Guependo Trujillo y programada la cita de anestesiología y ortopedia para el 11 de septiembre de 2017, se puede inferir que aunque el procedimiento quirúrgico fue ordenado con carácter prioritario y se autorizó su práctica inicialmente desde el 12 de abril de 2017 y posteriormente desde el 18 de junio de la citada anualidad, es evidente que aun hasta la fecha, no se ha dado cabal cumplimiento al tratamiento prescrito por el médico tratante al actor, consistente en la cirugía de reemplazo protésico total primario de cadera al señor Nafer Guependo Trujillo, y que las diferencias existentes entre la E.P.S. y la I.P.S., no pueden ser óbice para que siga dilatando la atención integral del accionante, máxime cuando es obligación de la E.P.S. verificar y corregir las deficiencias en que incurran las instituciones de salud con las que haya contratado.

Así las cosas, observa la Sala que se encuentra debidamente acreditado que el accionante requiere la realización del procedimiento anteriormente descrito, con el fin de corregir la limitación funcional que le genera la patología que padece, y que el hecho de que no se siga adecuadamente lo ordenado por el especialista, repercutirá de manera desfavorable en su estado de salud.

Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 11 SCLAJPT-12 V.00