CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56969 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL17156-2014 Radicación n.° 56969 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por RUBÉN FABRICIO GALLO VELASCO, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al cual se vinculó a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER.

I.

ANTECEDENTES RUBÉN FABRICIO GALLO VELASCO, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, TRABAJO, y «acceso a la carrera administrativa», presuntamente vulnerados por la accionada. En lo que interesa a la impugnación, refiere que a través del Acuerdo 453 del 2 de octubre de 2013, se convocó a concurso abierto de méritos para proveer cargos de nivel profesional y asistencial en la Contraloría Departamental del Norte de Santander, sin embargo, no se indicó «el área específica a la que se pretend [ìa] aspirar con fines a determinar las competencias funcionales».

Indica que el aplicativo exige incluir el código estipulado otorgado, y cumplido dicho trámite, advirtió que había sido asignado en el área de Gestión Jurídica, « dependencia que no solo no existe en la Planta de la Contraloría de Norte de Santander, sino que tampoco coincide con la estructura orgánica publicada en la OPEC». Señala que como profesional especializado nombrado en provisional, siempre se ha desempeñado en la especialidad de responsabilidad fiscal, por lo que el enfoque de su aspiración va dirigido a dicha área, de ahí que, «es inaceptable que la comisión acomode el cargo (…) a un área inexistente» Manifiesta que la estructuración que desarrolla la CNSC y que se informa a través de la publicación de los ejes temáticos es totalmente violatoria a lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución, toda vez que aplica «la prueba con el eje temático dispuesto para el área de Gestión Jurídica, inexistente como dependencia o área y como función».

Refiere que la accionada no ha efectuado control de legalidad y reitera los errores cometidos, «pese a haber sido advertidos por las altas Cortes, en convocatorias anteriores como el de la rama judicial, la existencia de vicios que la obligaron a suspender la aplicación de la prueba y sin embargo, persiste en estos nuevos concursos e incurrir en los mismo vicios» Con base en los hechos narrados, el accionante solicitó se amparen sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene a la CNSC suspender de manera inmediata la prueba fijada para el 19 de octubre de 2014, y « proceda a corregir las situaciones irregulares que se han expuesto desde la formulación de la OPEC DEFINITIVA de los cargos a proveer en la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO», y «se describa de manera clara, específica y precisa los cargos, el número, el código según lo determina la ordenanza No. 018 de 2008, que establece la planta de personal».

A través de escrito posterior, solicitó se suspenda el concurso de las contralorías territoriales, y se inicie nuevamente el concurso de méritos, desde la elaboración de la Opec, «para que se dé claridad en el número de cargos, áreas y ejes temáticos a tener en cuenta, y se ajuste a la estructura organizacional y funcional de la misma». II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 29 de septiembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada, vinculó al Contralor General de la Nación y al Contralor General del Departamento de Norte de Santander. Así mismo, se negó la medida provisional, al estimar que no era necesario y urgente proteger los derechos invocados por el accionante.

Al interior del trámite, la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, informó que envió la oferta pública de empleos de los cargos de provisionalidad de dicho departamento y, posteriormente, por solicitud de la CNSC, se remitió «eje temático – competencias funcionales» de los cargos sometidos al concurso público. Añadió que «la participación de esta entidad básicamente se ha limitado a referencias el número de cargos en provisionalidad, ubicación en las distintas dependencias, funciones y competencia, requisitos de estudio y experiencias, propósito principal, contribuciones individuales y conocimientos básicos, todo consignado en la Oferta Públicas (sic) de Empleos - OPEC.

Así también en lo referente a la elaboración del Eje temático, contenido del Eje temático y soporte normativo para cada cargo». La Contraloría General de la República indicó que la acción se dirige contra la CNSC, por lo que no era viable vincularla, como quiera que no les asiste derecho legal ni constitucional y/o interés respecto de la acción de tutela.

A su turno, la Comisión Nacional del Servicio Civil sostuvo que la protección deprecada es improcedente en tanto que, con la misma se pretende contrariar los Acuerdos 434 a 491 de 2013, que dieron inicio a las convocatorias No. 256 a 314 de 2014; actos administrativos que son de carácter general, impersonal y abstracto, y que surten plenos efectos ya que no han sido declarados nulos ni suspendidos por la jurisdicción contenciosa administrativa, de ahí que, estima, el accionante cuenta con mecanismo de defensa al que debe acudir.

Sostuvo que no se demostró la inminencia, urgencia para salvaguardar los derechos fundamentales. Indicó que, la CNSC no tiene la facultad de modificar las plantas de personal de las entidades sobre las cuales realiza los concursos de méritos, para proveer los empleos de carrera administrativa del sector público, ya que la «OPEC publicada corresponde enteramente a la OPEC certificada por el señor Contralor Departamental del Norte de Santander».

Sostuvo que «el 18 de julio de 2013 se recibió en la CNSC escrito de la Contraloría Departamental en la que afirma: el suscrito representante legal y el jefe de Talento Humano de la entidad CONTALORÍA DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTADER, certifican: que una vez revisada la información contenida en el presente reporte OPEC, la misma corresponde a la consignada en el manual de funciones y requisitos vigentes a la fecha para el respectivo empleo».

Agregó frente al tema motivo de inconformidad de la parte accionante, que: (…)la confusión del señor Gallo Velasco se puede deber a que para la presentación de las pruebas y luego de un análisis de todos los empleos, se decidió agruparlos por ejes temático en 90 ejes diferentes de acuerdo al perfil del empleo (requisitos de estudio y experiencia), el propósito y las funciones del cargo.

En este sentido, la CNSC aun cuando no tiene la obligación, profirió una guía de ejes temáticos donde explica detalladamente la distribución de los ejes de cada uno de los empleos y la forma de evaluar, explicando además sobre qué se realizará la prueba de competencias funcionales ( ) Para el empleo 203129 de la Contraloría Departamental de Norte de Santander se requiere ser abogado y tener título de especialización con experiencia acreditada de dos años en la administración pública.

En éste sentido y evaluados los ejes temáticos, se concluye que los mismos corresponden a conocimientos específicos de la ciencia jurídica no desconocidos por el accionante en general por demostrar idoneidad en el cumplimiento de los requisitos mínimos y, ya en el caso concreto, por los soportes acreditados en estudio profesional como a nivel de posgrado.

(…) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 10 de octubre de 2014 declaró improcedente el amparo, por cuanto el accionante tiene a su disposición mecanismos de defensa judicial previstos por el legislador para la protección de los derechos presuntamente conculcados.

Agregó que: (…) es del caso precisar y aclarar a la parte actora que la Comisión Nacional del Servicio Civil para la presentación de las pruebas y luego de un análisis de todos los empleos decidió agrupar los ejes temáticos en 90 diferentes de acuerdo con el perfil del empleo, el propósito y las funciones del cargo y en tal sentido profirió una guía de ejes temáticos donde explicó detalladamente la distribución de los ejes de cada uno de los empleos y la forma de evaluarlos.

En tal virtud, de acuerdo al empleo escogido, esto es, el 203129 de la Contraloría Departamental de Norte de Santander se determinó que quedaría en la prueba No. 55 cuya área es Gestión Jurídica correspondiéndole los temáticos E2: Control Fiscal, E7: Derecho Administrativo, E12: Derecho Disciplinario y E::29: Contratación Estatal. De esta manera se observa que el empleo escogido por el actor (Control Fiscal, Responsabilidad Fiscal, Administrativa y Financiera) no ha sido modificado ni se ha creado el empleo de “Gestión Jurídica” toda vez que el empleo 203129 para efectos de organización de la prueba le fue asignado el número de prueba 55 y el área de Gestión Jurídica (…) De ahí concluyó que no se le han vulnerado los derechos fundamentales del accionante, toda vez que al momento de inscribirse en el concurso abierto de méritos conocía las reglas establecidas en la convocatoria No. 276 de 2013, razón por la que puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para ejercer la acción de nulidad o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, «por ser la vía idónea para dirimir la controversia suscitada entre las partes».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual solicitó que el superior revise de la decisión de primera instancia, por cuanto el fallo «no oscultó (sic) las verdaderas razones», «no es congruente», en tanto que no se valoraron las irregularidades expuestas que motivaron la tutela. A su juicio « el señor juez no examinó mis argumentos acerca de las conductas activas y omisivas por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil».

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. No obstante, de conformidad con lo normado expresamente en el citado canon superior, no puede acudirse a tal medio excepcional de protección cuando se cuente con otros medios ordinarios defensivos, en atención a su carácter residual, a menos que con la actuación u omisión del funcionario público o del particular se cause al administrado un perjuicio irremediable, situación ésta que torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y pretender con su empleo sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador para tales fines. En el sub judice, el juez de primer grado negó el amparo por cuanto el accionante contaba con medio de defensa judicial para controvertir las decisiones adoptadas en el concurso de méritos; así mismo, estimó que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante y, respecto de los ejes temáticos establecidos por la CNSC para la evaluación a practicar, concluyó que tal situación en modo alguno modificaba o creaba otro empleo diferente al que se inscribió el accionante.

El reproche contra dicha decisión del accionante radica que, a su juicio, la magnitud de las irregularidades ocurridas en el concurso de méritos, hacían procedente la concesión del amparo. De lo reseñado previamente, se puede concluir que lo debatido a través de la presente acción de tutela es un conflicto eminentemente legal y no constitucional, pues los fundamentos da solicitud de amparo y la impugnación del petente dejan en evidencia una controversia sobre el incumplimiento o no de los términos y condiciones de las reglas del concurso, en donde además se censura si era viable o no que la autoridad accionada procediera agrupar los empleos en diferentes ejes temáticos para efectos de la prueba de conocimiento, como quiera que a su juicio, tal situación modificaba el cargo al que se inscribió. De cara a la situación expuesta, se advierte la improcedencia de la acción de amparo promovida, por ser la determinación sobre la viabilidad de las pretensiones que aquí se reclaman, asunto que en manera alguna compete definir al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le han sido atribuidas a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez natural el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, máxime cuando no se advierte de las pruebas allegadas causación o amenaza de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.

Ahora, debe señalar la Sala que el convocante bien puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos que censura, conforme lo contemplado por la L. 1437/2011, arts. 229 y ss., a fin que contrarrestar los efectos de los mismos, en caso que estime que eventualmente podrían resultar nocivos a sus intereses.

Las anteriores consideraciones conllevan a confirmar la decisión de primer grado, toda vez que existe medio de defensa judicial y no se acreditó la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11