Radicación no 69765 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL17133-2016 Radicación no 69765 Acta Extraordinaria no 114 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por ROCÍO JULIETH ROJAS CARVAJAL y por el COMANDANTE DEL BATALLÓN ASPC No. 30 “GUASIMALES DE CÚCUTA” contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA – SALA ÚNICA el 3 de octubre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió la primera contra la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y EJÉRCITO NACIONAL, trámite al que se ordenó vincular al DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, DISPENSARIO MÉDICO DEL BATALLÓN GARCÍA ROVIRA DE PAMPLONA y el DISPENSARIO MÉDICO BASC30 DE CÚCUTA.
I.
ANTECEDENTES Rocío Julieth Rojas Carvajal, por intermedio de apoderado judicial, reclamó la protección de los derechos fundamentales « a la salud, a la vida, la igualdad, debido proceso, dignidad humana, seguridad social y al derecho de petición de fondo ». En los hechos relacionados con el escrito de tutela relató, que laboró en el Ejército Nacional de Colombia, y mediante resolución No. 1530 del 10 de abril de 2014, se le reconoció una pensión mensual de jubilación; que el 29 de abril de ese año, radicó los documentos ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para realizar la junta médica laboral de retiro por tiempo de servicio cumplido; que reclamó en el mes de octubre de aquella anualidad, los conceptos médicos emitidos por sanidad, donde le ordenan tres especialistas, a saber, urólogo, internista y audiometría serial tonada.
Refirió que como reside en el municipio de Toledo – Norte de Santander, accede a los servicios que ofrece la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Dispensario del Batallón de Infantería No. 13 “General Custodio García Rovira” de Pamplona y Dispensario Médico de la Brigada Treinta Basc30 de Cúcuta». Expresó que en cita con el especialista en urología le ordenaron una serie de exámenes, de los cuales hasta la fecha está pendiente por realizar el de « uretrocistografía miccional», toda vez que las accionadas manifiestan « que no hay presupuesto para el examen, que la orden ya está vencida para dar cita con el urólogo y que no hay entidad que practique el examen».; que ha solicitado insistentemente cita con medicina interna o medicina familiar para que emita concepto, pero que las accionadas se mantienen en las respuesta anteriores y que «no se ha contratado con especialistas».
Informó que presentó derecho de petición el 25 de febrero de 2015, el cual fue contestado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el pasado mes de enero de 2016, no obstante, «no dieron solución frente a la práctica de los exámenes médicos emitidos correspondientes a urología, medicina interna y audiometría tonal seriada, solo se limitaron a contestar que ya habían dado las órdenes, pero no garantizaron ni dieron solución para la práctica de los mismos, para presentar los conceptos médicos».
Expuso que a la fecha no ha podido culminar con los conceptos médicos de « Urología y Medicina Interna o Medicina Familiar», debido a que no le han dado las citas del examen de «uretrocistografía miccional» y la cita con el urólogo y medicina interna, para que estos den el correspondiente concepto. Finalmente manifestó, que las diferentes patologías que presenta se originaron durante el tiempo que laboró para el ejército nacional, por ello es necesario hacer la junta médica, para establecer cuáles enfermedades se ocasionaron durante su ejercicio y además identificar el tratamiento idóneo para evitar que su salud se desmejore.
Además se debe cancelar la respectiva indemnización, por ser un derecho adquirido. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 20 de septiembre de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, admitió la acción de tutela, ordenó vincular al «DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, DISPENSARIO MÉDICO DEL BATALLÓN GARCÍA ROVIRA DE PAMPLONA;
DISPENSARIO MÉDICO BASC30 DE CÚCUTA»; notificar a los referenciados y correr el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, la Dirección General de Sanidad Militar, informó que dio traslado por competencia en el presente asunto a la Dirección de Sanidad del Ejército, representada legalmente por el señor Brigadier General Germán López Guerrero, mediante oficio radicado 420319 del 22 de septiembre de 2016.
En su oportunidad, el Director de Sanidad del Ejército, allegó respuesta expresando que, « en relación al derecho de petición (…) por verificación del sistema de integrado de medicina laboral se evidencia respuesta en el sistema de fecha 3 de marzo de 2016»; en lo que respecta a la vulneración de los derechos invocados, manifestó que «la ahora accionante inició su protocolo médico laboral radicando la correspondiente ficha médica, siendo esta calificada en fecha 8 de mayo de 2014 y autorizada la expedición de los conceptos por las especialidades de UROLOGÍA, MEDICINA INTERNA Y AUDIOMETRÍA TONAL SERIAD (sic), sin que la usuaria efectuara su labor para ser valorado por las especialidades, prueba de ello los 45 folios únicas que reposan en el Sistema Integrado de los cuales no se observa ningún concepto médico cargado desde tal fecha es decir pasados 2 años».
Igualmente señaló que la accionante, se retiró de la fuerza en el año 2014, y por descuido y negligencia de la misma, no presentó interés por continuar con su examen psicofísico de retiro debidamente, toda vez que de haberlo hecho, la junta médico laboral solicitada, debió llevarse a cabo dentro del año siguiente al retiro de la institución. Dentro del mismo término, el Batallón de Infantería No. 13, General Custodio García Rovira, se opuso a las pretensiones de la tutela, por cuanto expresa, que a la accionante se le han dado las órdenes para la realización de los exámenes requeridos, sin embargo, «no se sabe si ella ha asistido para la práctica de los mismos», además recalcó que «se debe tener en cuenta desde que la señora recibió las órdenes no ha vuelto a asistir al Dispensario Médico, a pesar de que es una paciente con una enfermedad crónica (diabetes); en lo referente al derecho de petición manifestó no tener conocimiento de este, por cuanto no se ha recibido en esa dependencia. El Dispensario Médico BASC30 de Cúcuta y el Ejército Nacional, pese a haber sido notificados debidamente, durante el término del traslado, guardaron silencio.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 3 de octubre de 2016, resolvió «TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social », vulnerados por las accionadas, y « NEGAR (…) la solicitud de amparo en relación con la realización de la Junta Médica Laboral».
Expuso el juez colegiado que, de las pruebas obrantes en el expediente se puede observar, contrario a lo afirmado por la parte accionada que, la accionante sí ha estado en actividad para lograr los conceptos requeridos para la Junta Médico Laboral, y los cuales se requieren para que pueda ser estudiado el porcentaje de invalidez y/o pérdida de la capacidad laboral.
Con relación a la orden para la realización de la Junta Médica Laboral, y al existir controversia entre las partes, concluyó el juez de tutela que, si bien «se indicó que la accionante ha adelantado trámites en torno de ello, no existe suficiente claridad de cara al ejercicio de sus deberes relacionados con ese tópico dentro de, los términos de la ley, razón por la cual considera esta Sala que será aspecto a dilucidar a través de las acciones laborales ordinarias, en cuyo desarrollo contra con los espacios procesales suficientes para demostrar todo lo que de su parte resulte indispensable alrededor de las exigencias legales necesarias para que se active la Junta Médica Laboral, con los fines por ella perseguidos».
Respecto de la vulneración al derecho de petición, expresó esa corporación que, efectivamente la accionante el 25 de febrero de 2015, elevó solicitud ante las accionadas, y que la contestación ofrecida no reúne las características que la jurisprudencia tiene decantadas de cara a ese derecho. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Teniente Coronel « YHON HEMERZON OCHOA TRUJILLO», Comandante Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES”, la impugnó a través de escrito, visible a folios 205 a 211 del cuaderno de tutela.
Alegó, en su escrito de impugnación, la violación al debido proceso, toda vez que no fue notificado del auto mediante el cual se admitió la acción de tutela, siendo imposible adelantar cualquier actuación procesal o probatoria por parte del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 de Cúcuta, por lo que solicitó la nulidad de la actuación, a partir del auto admisorio de la acción de tutela y en consecuencia, se vincule a la Dirección de Sanidad del Ejército – Medicina Laboral, por ser la responsable de la definición de la situación médico laboral de la actora.
Igualmente la parte accionante, presentó escrito de impugnación contra la decisión proferida en primera instancia, visible a folios 224 a 245 del cuaderno de tutela. Se resume su inconformidad, respecto de numeral tercero de la providencia, el cual negó la «solicitud de amparo en relación con la realización de la Junta Médica Laboral, en torno de la cual y para los propósitos perseguidos por la accionante, entre otros, el reconocimiento y pago de la indemnización, deberá acudir a las acciones laborales ordinarias».
Expuso que no se cuenta con otro mecanismo judicial inmediato para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, además que no se puede acudir a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral o contenciosa administrativa, toda vez que la realización de la junta médico laboral no es optativa si no obligatoria, como lo dispone el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000.
Igualmente si no se hace el examen de retiro, no es posible alegar prescripción de los derechos, que de acuerdo con la ley, tiene quien se retire del servicio activo. IV. CONSIDERACIONES Como se ha manifestado por esta Sala, en diferentes pronunciamientos, la acción de tutela como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata, los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio, para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura, en procura de una orden, que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. En aras de resolver la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, conforme fue reseñada en precedencia, esta corporación, abordará en primer lugar la solicitud de nulidad que ha elevado el Teniente Coronel « YHON HEMERZON OCHOA TRUJILLO», Comandante Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES”, ya que de prosperar, por lógica consecuencia, esta instancia judicial estaría relevada de decidir sobre los aspectos de disentimiento.
Se desprende del escrito de impugnación radicado, que la petición del recurrente es que se decrete la nulidad de la actuación, desde el auto admisorio de la presente acción, y en consecuencia, se ordene la vincular a la Dirección de Sanidad del Ejército – Medicina Laboral, por ser la responsable de la definición de la situación médico laboral de la actora.
Con base en el anterior pedimento y en las pruebas obrantes en el plenario, se advierte que, efectivamente como consta a folio 128 del cuaderno de tutela, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, fue debidamente notificada del auto admisorio de la acción constitucional, tanto así que dentro del término correspondiente al traslado, presentó sus alegatos de defensa, en los términos y consideraciones expuestos, en la parte de antecedentes de este proveído.
Ahora bien, como en el trámite tutelar, se ordenó la admisión contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, si esa autoridad castrense, consideraba no ser la competente para resolver lo pertinente, bien pudo, redireccionar esa petición a la dependencia que le correspondía, y dar traslado por competencia a quien dentro de su disposición lo fuere, no siendo así, toda vez que como ya se señaló, ella misma alegó en su defensa, atribuyéndose la responsabilidad para conocer del caso.
Así las cosas, se establece que el reparo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que no se evidencian irregularidades que generen la invalidez del proceso, por cuanto se observa en la actuación, el respeto por los derechos y garantías de los sujetos e intervinientes procesales. En cuanto a la inconformidad presentada por la parte accionante, respecto del numeral tercero de la providencia de primera instancia, a través del cual se dispuso: «NEGAR (…) la solicitud de amparo en relación con la realización de la Junta Médica Laboral, en torno de la cual y para los propósitos perseguidos por la accionante, entre otros, el reconocimiento y pago de la indemnización, deberá acudir a las acciones laborales ordinarias», estima esta Sala que se hace necesaria, la modificación del fallo impugnado, con base en los siguientes argumentos.
Expuso el juez colegiado como fundamento para negar la solicitud de la tutelante, respecto de ordenar «realizar la Junta Médica Laboral Militar de la señora ROCÍO JULIETH ROJAS CARVAJAL, donde se especifique porcentaje de invalidez y/o pérdida de capacidad laboral», que: «Ahora bien, en relación con esta temática de la Junta Médica Laboral, se plantea controversia entre las partes interesadas, pues al paso que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional asevera que la demandante dejó transcurrir el término legal y reglamentariamente establecido para ese propósito, ésta sostiene que no ha podido hacerlo en atención a las demoras atribuibles a sus accionados frente a los exámenes médicos, citas de la misma naturaleza y conceptos que requiere para que proceda la realización de dicha Junta.
Aunque ya se indicó que la accionante ha adelantado trámites en torno de ello, no existe suficiente claridad de cara al ejercicio de sus deberes relacionados con ese tópico dentro de, los términos de la ley, razón por la cual considera esta Sala que será aspecto a dilucidar a través de las acciones laborales ordinarias, en cuyo desarrollo contra con los espacios procesales suficientes para demostrar todo lo que de su parte resulte indispensable alrededor de las exigencias legales necesarias para que se active la Junta Médica Laboral, con los fines por ella perseguidos».
Si bien es cierto que la accionante, fue retirada del Ejército Nacional el 30 de enero de 2014, dicha institución no acreditó haber ordenado y practicado, con fundamento en las previsiones establecidas en el Decreto 1796 de 2000, los exámenes médicos de retiro con el fin de determinar si ROJAS CARVAJAL tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización o la prestación de servicios asistenciales y de salud, por ende, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, en tales eventos, subsiste la obligación de prestar los servicios en salud, independiente de la causa que dio origen al retiro, toda vez que, “… si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.
La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (CC T-020 de 2008).
En igual sentido se pronunció Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, del cinco (5) de julio de dos mil doce (2012), Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00238-01(AC): “En ese orden de ideas se reitera que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médico – laboral sea exclusiva del personal retirado, y que el hecho de que hayan transcurrido algunos años desde el retiro a la práctica de dicho examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están en riesgo derechos fundamentales como la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Por las consideraciones expuestas estima la Sala que en el caso de autos es contrario al derecho fundamental del debido proceso, que la parte accionada le haya negado al accionante la realización del examen médico requerido, invocando que éste constituye una prestación susceptible del término de prescripción previsto en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000.
En virtud de lo anterior, en amparo del derecho fundamental antes señalado, se confirmará el fallo de primera instancia que ordenó que al actor se le practicara el examen médico de retiro y que fuera valorado por la Junta Médico Laboral, a fin de que se establezca su situación de sanidad, y posteriormente se adelanten los trámites pertinentes para el reconocimiento de las prestaciones a tenga derecho.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque la decisión impugnada, en cuanto en la parte motiva del fallo negó la protección constitucional, respecto de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social. En consecuencia, se concede el amparo reclamado por ROCÍO JULIETH ROJAS CARVAJAL, respecto de las aludidas prerrogativas, ordenándole a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término perentorio de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro a la accionante, convoque Junta Médica Laboral y preste los respectivos servicios médicos.
Aunado a lo anterior, advierte esta Sala que se hace necesario modificar la orden dada por el juez de tutela en la primera instancia, únicamente en el sentido de hacerla extensiva, a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército, para que en coordinación con la Dirección de Sanidad del Ejército y el Dispensario Médico del Batallón García Rovira de Pamplona y el Dispensario Médico BASC30 de Cúcuta, den cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela de fecha 3 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona – Sala Única de Decisión, dentro de la presente acción. Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de revocarse el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, y modificarse el proveído en el sentido en que quedó expuesto líneas arribas.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el fallo impugnado, únicamente en el sentido de hacerla extensiva además, a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército, para que en coordinación con la Dirección de Sanidad del Ejército y el Dispensario Médico del Batallón García Rovira de Pamplona y el Dispensario Médico BASC30 de Cúcuta, den cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela de fecha 3 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona – Sala Única de Decisión, dentro de la presente acción. SEGUNDO.- REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, y en consecuencia ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término perentorio de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro la accionante, convoque Junta Médica Laboral y preste los servicios médicos respectivos.
TERCERO. - Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 16