CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 95629 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL17092-2021 Radicación n.° 95629 Acta 46 Villavicencio, uno (01) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Teniendo en cuenta la ausencia justificada del magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, a quien correspondió el reparto de la presente acción de tutela, el Presidente de la Sala asume temporalmente la ponencia de este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 4.12 del artículo 4° del Acuerdo 48 de 16 de noviembre de 2016 -Reglamento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DANIEL KARIN contra el fallo emitido el 20 de octubre de 2021 por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, dentro de la acción de tutela que adelanta, en nombre propio y de su menor hija L.M.V.K., contra la SALA CIVIL, FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA y el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE MARINILLA.
I.
ANTECEDENTES Daniel Karin actuando en nombre propio y en representación de su hija menor L.M.V.K., instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al «debido proceso en concordancia con la protección especial de los niños, niñas y adolescentes y el interés superior del menor», presuntamente vulnerado por la autoridad judicial convocada.
En lo que interesa al trámite de la impugnación, refirió el accionante que el 12 de noviembre de 2020, la Comisaría de Familia de El Peñol, Antioquia, recibió vía correo electrónico una solicitud de restitución internacional de la menor L.M.V.K. elevada por su progenitora Yanara Vega Fatela, invocando la ejecución del Convenio de la Haya de 1980, indicando que: «el 13 julio 2020 el padre de mi hija Daniel recogió a mi hija ya que era su mes de vacaciones, pero no podía sacar a la menor del país sin una autorización mía o de la Corte de Familia de Miami Fl.
Después recibí un correo electrónico de su parte que se había llevado a mi hija para Quito Ecuador y hasta ahora no la ha regresado” y que además “el padre tiene 2 órdenes de retornar a la menor en 24 horas». Narró que se opuso al retorno voluntario de la menor, por lo que esa autoridad administrativa, formuló demanda en su contra, trámite que le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla, autoridad judicial que emitió sentencia el 14 de abril de 2021, en la que ordenó el reintegro inmediato de la menor a la ciudad de Miami, en aplicación al Convenio de la Haya, así mismo, dispuso, entre otras cosas, que los gastos de traslado fueran asumidos por el padre y se le advirtió que si no daba cumplimiento a dicha orden incurriría en delitos como fraude a resolución judicial y secuestro simple.
Determinación que apeló, bajo el argumento de que en la primera instancia no se había valorado en debida forma la entrevista realizada a la menor por el grupo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de El Peñol, «toda vez que solo se tuvo en cuenta los aspectos negativos del padre, pero se desconoció la opinión de la infante sobre dónde quería permanecer y con quién quería vivir; decidiendo sesgadamente cuáles respuestas de aquella eran libres y espontaneas y cuáles fueron influenciadas por su progenitor, desconociendo además la indivisibilidad de la confesión»; no obstante, fue confirmada por la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, mediante proveído del 28 de junio de 2021, «a pesar de los ingentes esfuerzos realizados a través de la sustentación de la impugnación».
Alegó el tutelante que, de la argumentación brindada por el Tribunal accionado, se advierte que, pese a que se citaron apartes de la sentencia CC T-202-2018 de la Corte Constitucional, la misma se desconoció totalmente, pues «la sentencia se limita a aducir que el consentimiento no es libre, ni espontáneo (contrariando lo concluido por el psicólogo adscrito a la autoridad central), ni está exento de todo vicio»; que, contrario a lo que consideran los falladores de instancia, acerca de que la opinión de la menor solo es necesaria en procesos donde se debata la custodia o las visitas del menor, los precedentes trazados tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional, han enseñado que «en procesos como el objeto de reproche constitucional, es necesario verificar si la orden que se reclama se encuentra en consonancia con el interés superior del niño o niña objeto del trámite».
Afirmó que en este caso, además de cumplirse con los requisitos generales para la procedibilidad de esta acción contra una providencia judicial, también se cumple con los específicos, pues existe un «grave y evidente defecto fáctico», el cual se configura no solo porque se dejó de practicar una prueba determinante para dirimir el conflicto - la entrevista realizada a la menor por el grupo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de El Peñol, «sino también porque la misma, pese a que fue practicada y recolectada sin el cumplimiento de las formalidades propias de la misma, no fue apreciada por los falladores de primera y segunda instancia aquí accionados, bajo la óptica de un pensamiento objetivo y racional».
Aunado a ello, adujo que se desconoció un notorio y abundante precedente jurisprudencial, sin exponer razones suficientes para apartarse del mismo. Agregó que era tan grave el defecto fáctico, que se vio obligado a recolectar motu proprio una entrevista psico-jurídica de su hija, que «se llevó a cabo con todos los protocolos necesarios y utilizando el método o protocolo “Center for Child Protection”, la cual fue confeccionada por la IPS CRECIENDO CON CARIÑO, entidad especializada en este tipo de experticias relacionadas con niños, niñas y adolescentes»; dictamen de cuyas conclusiones puede colegirse válidamente que «las decisiones que resolvieron en primera y segunda instancia el proceso de restitución internacional, adolecen de defecto fáctico, porque ni el Juez Promiscuo de Familia de Marinilla, ni el Tribunal Superior de Antioquia – Sala Civil – Familia, tuvieron en cuenta las pruebas que existían sobre la madurez de la menor lo cual exigía considerar su opinión».
Además, refirió que con la entrevista psico-jurídica que se le realizó recientemente a la menor, quedaba probado que «debía dársele aplicación a la causal de excepción contenida en el inciso segundo del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, la cual exige que la autoridad judicial que decide sobre la restitución internacional, encuentre en la manifestación del menor un repudio irreductible a regresar».
Así las cosas, solicitó el amparo de sus garantías y, en consecuencia, se deje sin efecto el fallo de 28 de junio de 2021 proferido por el Colegiado accionado para que, en su lugar «se dicte una sentencia sustitutiva o de reemplazo que resuelva el recurso de apelación en el proceso de restitución internacional de la menor LMVK, como esa Honorable Corporación lo disponga, teniendo en cuenta especialmente el consentimiento de LMVK y las entrevistas de la niña recolectadas dentro y fuera de ese trámite».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 5 de octubre de 2021, la Sala de Casación Civil de esta Corporación admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las convocadas y vinculó a las autoridades, partes o terceros interesados dentro del proceso objeto del amparo, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia informó las actuaciones surtidas en esa instancia dentro del proceso objeto de amparo.
Además, precisó que en dicha providencia explicó con suficiencia los efectos e interpretación que se realizó al convenio regulador matrimonial aprobado en la sentencia final de la disolución de matrimonio proferida por el Juez del Circuito División Familia de la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial del Condado de Miami-Dade, Florida, «así como el análisis de la entrevista practicada a la menor por parte del grupo interdisciplinario de la Comisaria de Familia de El Peñol, y la valoración de los conceptos emitidos por éstos».
A su vez, el Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla señaló que el motivo de defensa de ese despacho frente a la acción promovida «se encuentra contenido en la decisión que fue recurrida en su momento en apelación». Por su parte, Yanara Vega Fatela en calidad de tercero interviniente, indicó que en el informe del psicólogo adscrito a la Comisaría de Familia del Peñol Antioquia se manifestó que la menor se encontraban con un vínculo de alienación parental hacia su padre, con quién había pasado ya varios meses de convivencia única, «sustrayendo la menor de su vida por la conducta obstructiva del padre, a la madre Yanara Vega Fatela y siendo es su padre quién influyó en la percepción del menor frente a su estancia en Colombia»; que la menor fue ingresada ilegalmente al país; que el concepto del psicólogo fue objeto de debate dentro de la fase administrativa surtida en la comisaría de familia del Peñol, sin que fuera controvertido por el señor Daniel Karin, pretendiendo ahora introducir a través de este mecanismo de amparo, sin oportunidad de debate, un concepto de IPS donde se confirma la relación paternal; que el concepto de la menor estaba viciado por la permanencia en tiempo y lugar con su padre, asimismo de la alienación parental que ejecuta el padre a efectos que la menor exprese que desee permanecer en Colombia.
Que el proceso judicial fue surtido garantizando la defensa del demandado; que el accionante pretendía inducir en error y discutir la custodia de la menor en este trámite, cuando lo que se buscaba era la pronta restitución de la menor a su país de origen; que la tutela no es el medio idóneo para incorporar o debatir una prueba, lo cual no hizo en el proceso; que el demandado no presentó recurso ni solicitud de aclaración y aportó nuevo dictamen, «y pretende mediante un video descontextualizado, revivir una etapa procesal ya finiquitada, buscando con los recursos presentados alargar en el tiempo la resolución de la apelación por el presentada»; que el señor Daniel Karin tiene procesos penales tanto en USA como en Colombia, existiendo en nuestro país la denuncia por el delito de violencia intrafamiliar y en Estados Unidos órdenes de arresto por el incumplimiento de la orden judicial; y que, a la menor se le vulneraron sus derechos de retornar a su país de origen USA, ya que ella no es ciudadana colombiana, no tiene visa colombiana, ni tarjeta de identidad.
Finalmente, el juez constitucional de primera instancia, profirió fallo el 20 de octubre de 2021, mediante el cual denegó el amparo deprecado, al considerar que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugna, sin hacer alguna estimación al respecto.
CONSIDERACIONES Sea lo primero acotar que como en el caso bajo estudio, la parte impugnante no precisó las razones en las que fundamentan su recurso, la Sala procederá a efectuar un examen integral de la decisión dictada en primera instancia. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces que violenten en forma evidente y grosera prerrogativas constitucionales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.
En ese orden de ideas, resulta improcedente fundamentar la queja constitucional en discrepancias de criterio frente a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya en su propia apreciación, el análisis que al efecto hicieron los jueces designados por el legislador para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. Al descender al sub judice, advierte esta Corporación que la inconformidad de la parte impugnante se dirige contra la decisión de 28 de junio de 2021 a través de la cual el Tribunal confirmó la determinación del a quo, de ordenar el reintegro inmediato de la menor a la ciudad de Miami, en aplicación al Convenio de la Haya.
Establecido lo anterior, importa precisar que el amparo no tiene vocación de prosperidad, tal y como resolvió el juez constitucional de primera instancia, comoquiera que se evidencia que no hay nada que censurarle a la autoridad judicial, en tanto el proveído estuvo fundamentado en la libre formación del convencimiento del juzgador y en el análisis de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso, así como en la apreciación racional del acervo probatorio, como pasa a explicarse.
En efecto, la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, comenzó por determinar que el problema jurídico se circunscribía a: En el sub examine, la discusión se circunscribe a determinar si: i) el traslado o retención de la menor L.M.V.K por parte de su padre puede ser considerado ilícito por violación del derecho de guarda que ejercen de manera conjunta los progenitores de ésta, aun cuando el demandado pagó el depósito según lo estipulado en el convenio regulador matrimonial suscrito por las partes aquí enfrentadas el 15 de septiembre de 2014, el cual fue aprobado por la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial de Miami-Dade, Florida; ii) el iudex a quo desconoció la opinión de la menor al no haber decretado una nueva entrevista a aquella en sede judicial; iii) se presentó una inadecuada apreciación de la entrevista realizada a la menor por parte del grupo interdisciplinario de la Comisaria de Familia de El Peñol, e igualmente a los conceptos emitidos por éstos; y, iv) no hubo pronunciamiento en la sentencia sobre las excepciones propuestas por el demandado.
Enseguida, señaló el marco normativo y jurisprudencial que gobernaba el asunto, así: El artículo 42 de nuestra Constitución Política estatuye que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.
Por su parte el artículo 44 ibídem consagra que la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, son derechos fundamentales de los niños.
Igualmente que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, y que la familia la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integridad y el ejercicio pleno de sus derechos, prevaleciendo los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. El 25 de octubre de 1980, se suscribió entre varios Estados la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, debido a la recomendación dada a los Estados parte del Convenio de los derechos del niño adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobado en nuestra legislación mediante la Ley 12 de 1991.
Surgió también por la creciente conformación de parejas de diferentes nacionalidades, y la facilidad en el desplazamiento a otros países que podrían propiciar el traslado ilícito de uno de los padres con su hijo menor. Dicho traslado relega a un segundo plano los intereses del menor a tener una familia y no ser separado de ella, así como los derechos del otro padre respecto a guardas y custodias, situación que comúnmente se presenta cuando las relaciones entre los padres se vuelven conflictivas y uno de ellos se lleva al menor con el propósito de impedir el acceso y la relación directa del otro con éste; conflictos frente a los cuales a la víctima del traslado ilícito de sus hijos se le dificultaba en sumo grado su recuperación. La Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de 1995 declaró exequibles tanto el “Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños” suscrito en la convención de la Haya, como la Ley 173 del 22 de diciembre de 1994, aprobatoria del mismo, entendiéndose que se trataba de un instrumento que hace parte de un conjunto mayor de tratados internacionales, “que procuran la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares.
Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a alguno de los padres o acudientes del menor, de acuerdo con las leyes internas de cada país. (…) Con ello se busca proteger los intereses del menor sobre cualesquier otros, dando aplicación al principio del derecho internacional que consagra la prevalencia de los derechos de los niños (…)” Según el artículo 1° del Convenio de la Haya, define como su objeto asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante, y hacer respetar efectivamente en los otros Estados contratantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado contratante.
Pretende proteger además las relaciones de familia y que las dificultades que se susciten en el seno de dicho núcleo se resuelvan bajo las leyes del país de residencia habitual. El artículo 3° del Convenio mencionado dispone que para que un traslado o no retorno de un menor pueda considerarse ilícito debe existir: i) una violación del derecho de guarda, la cual pudo haberse asignado por ministerio de la ley, de pleno derecho, por una decisión judicial o administrativa, o de común acuerdo entre los padres, misma que puede ser ejercida por una sola persona, conjuntamente o por una institución u organismo, según la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso, o ii) se impide ejercer de manera efectiva el derecho de guarda.
A continuación, efectuó una exposición sobre los procesos de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y de la restitución de menores en el país, en los siguientes términos: Esta clase de procesos se compone de dos fases: la administrativa que se surte ante la Autoridad Central que para el caso de Colombia está a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; y la judicial que se adelantará ante los Jueces de Familia o Promiscuos de Familia, y donde no haya ninguno de esta especialidad, el trámite será de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales, competencia que tuvo varios cambios normativos.
Actualmente se encuentra consagrada en el numeral 23 del artículo 22 del Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012. Atendiendo lo previsto en el artículo 7° en concordancia con el 10° del Convenio, en la fase administrativa, la Autoridad Central deberá entre otras, recibir la solicitud e impulsar su trámite, localizar al niño trasladado o retenido ilícitamente, adoptar medidas provisionales en procura de evitar nuevos peligros tanto para el niño como para las partes interesadas, permitir que el derecho de visita sea organizado o efectivamente ejercido, promover la entrega voluntaria del niño y, en caso de fracasar dicha solución, iniciar el trámite judicial.
Ahora, es la autoridad judicial a quien le compete adoptar la decisión definitiva de la restitución internacional del niño, en caso de no darse la entrega voluntaria. Para lo cual, deberá seguirse los lineamientos normativos establecidos para el proceso verbal sumario, excepto en lo que concierne a la única instancia. A voces del artículo 12 del Convenio de La Haya, la autoridad judicial está obligada a ordenar el regreso inmediato del niño cuando no ha transcurrido más de un año entre el traslado o retención ilícita y la solicitud de restitución, pero en caso de que se haya superado dicho periodo podrá abstenerse ordenar el regreso del menor cuando estuviere demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio.
No obstante lo anterior, el solo traslado ilícito no hace operante de manera mecánica el traslado del menor, habida consideración de que el artículo 13 del Tratado en mención, establece que la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a “ordenar el regreso del niño cuando la persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare: “a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso;
“b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable. “La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiese alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión. “En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente donde el niño residiere habitualmente a cerca de su situación social”.
Posteriormente, en cuanto al primer punto de disentimiento, concerniente a la interpretación que realizó el juez a quo del Convenio regulador matrimonial que suscribieron las partes el 15 de septiembre de 2014 y que fue aprobado e incluido en la sentencia final de disolución de matrimonio proferida el 20 de octubre de 2014 por la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para el Condado de Miami-Dade, Florida, en lo que respecta a los viajes fuera del Estado de residencia habitual y al extranjero, señaló: Para resolver el motivo de censura, es imperioso resaltar que el convenio aplicable al presente asunto, esto es, el suscrito en la Haya el 25 de octubre de 1980, no es de reconocimiento de decisiones extranjeras, ni mucho menos resuelve de fondo lo relativo a la custodia del menor, excepto cuando se determina que aquel no debe ser restituido al Estado de su residencia habitual, es así como la real finalidad de dicho convenio es regular un sistema de cooperación de autoridades para el retorno inmediato del menor, y en tal sentido el artículo 14 de la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio suscrito en la Haya, consagra lo siguiente: “Con el fin de determinar la existencia de un traslado o de un no regreso ilícitos en el sentido del artículo 3°, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido podrá tener en cuenta la legislación y las decisiones judiciales o administrativas reconocidas de manera formal o no en el Estado donde el niño residiere habitualmente sin tener que recurrir a los procedimientos específicos sobre la prueba de esa legislación o por el reconocimiento de decisiones extranjeras que de otro modo serían aplicables.” Así las cosas, según el precepto memorado, el convenio regulador matrimonial suscrito por las partes aquí enfrentadas, y que fue incluido en la sentencia final de disolución del matrimonio proferida por la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para el Condado de Miami-Dade, Florida, donde consta todo lo relativo a la custodia de la menor, no requiere ser sometido al trámite de exequátur, si no que basta con que dicha decisión extranjera sea presentada en su idioma original acompañada de una traducción al idioma oficial del Estado requerido.
Ahora, en dicho medio suasorio, esto es, en la sentencia proferida por la Corte de Miami, Florida, dentro de la causa de disolución de matrimonio celebrado entre el demandado y la interviniente adhesiva, se ordenó que el país de residencia habitual de la menor es Estados Unidos, específicamente en el Estado de Florida. En el plan de crianza contenido en el Convenio Regulador Matrimonial, se estableció que aquél “es una determinación de custodia de la hija”, y que la patria potestad sería ejercida por ambos padres.
Sobre los viajes fuera del Estado y al Extranjero se acordó “Cualquiera de los padres puede viajar dentro del Estado de Florida con el niño durante su tiempo compartido. El progenitor que viaje con la niña debe darle al otro aviso de al menos 1 día por escrito antes de viajar, salvo que haya una emergencia, y debe proporcionarle al otro un itinerario detallado, incluyendo ubicaciones y números de teléfono donde la niña y el progenitor puedan ser contactados al menos, al menos 3 días antes de viajar.
(---) Los familiares del Padre viven en Alemania. El padre puede viajar fuera de los EE.UU., a Alemania, de vez en cuando durante 3-4 semanas de vacaciones con la niña. El padre proporcionará al menos 7 días de aviso previo a su viaje con ella. El padre proporcionará un itinerario detallado, incluidos los lugares y los números de teléfono donde se pueda localizar a la niña y al padre durante el viaje.
Cada progenitor se compromete a proporcionar toda la documentación necesaria para que el otro padre lleve a la niña fuera del país. (---) Si los padres no están de acuerdo con otros viajes fuera del país que no sean los viajes descritos a Alemania, el progenitor que desea viajar fuera del país con la niña deberá proporcionar la seguridad para el regreso de ella y deberá pagar un depósito de $10,000 al Registrador de la Corte, o proporcionar prueba de fianza por $10,000 para asegurar el regreso de la menor.
Un progenitor que mantiene a su hijo fuera del país en contra de una Orden Judicial o un acuerdo escrito pierde todos los derechos de tiempo compartido.” A su vez, debe traerse a colación la recomendación del Magistrado General de la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para el Condado Miami -Dade, Florida, el 10 de octubre de 2019 ante solicitud elevada por el aquí demandado de modificación de la responsabilidad parental y el plan de crianza, el tiempo compartido y la manutención de la menor, para lo cual dicha autoridad informó y recomendó, entre otras cosas, “5.
Que el período de verano de las partes se dividirá de la siguiente manera: el Demandante Daniel Karin compartirá el tiempo con la menor todos los años desde el 12 de julio hasta cinco (5) días antes de que comiencen las clases, siguiendo el calendario escolar del Condado. La Demandada Yanara Vega ejercerá el tiempo compartido con la menor todos los años desde el día posterior al último día de clases hasta el 11 de julio.” Informe ratificado y aprobado el 29 de octubre de 2019 por el Juez del Condado Miami -Dade, Florida.
Además, la parte demandada adosó al plenario como medio de convicción, copia del “DEPÓSITO DE SEGURIDAD POR DEVOLUCIÓN DEL MENOR” que efectuó dicha parte el día 05 de julio de 2019 ante la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para el Condado de Miami-Dade, Florida. Ahora bien, es diáfano para esta Sala que ambos padres ejercen la patria potestad de la menor aquí involucrada, la custodia es compartida, y según el “plan de crianza” aludido en precedencia, también gozan de tiempo compartido con aquella, pues esos términos fueron los pactados en el convenio regulador adosado al plenario, frente al cual las partes no realizaron reparo alguno, suscitándose únicamente controversia en lo atinente a la interpretación sobre las condiciones para las salidas al extranjero con la menor, lo que denota en gran medida la ilicitud del traslado.
En relación con la interpretación del acápite de dicho Convenio referente a las salidas al extranjero, debe hacerse de manera conjunta y no desarticulada, tal y como lo pretende hacer la parte demandada, pues si allí se establece el cumplimiento de ciertos requisitos para viajar con la menor dentro de su Estado de residencia habitual, así como los que se realicen al país de Alemania, con mayor razón tienen que cumplirse con los mismos cuando su intención es salir con la menor fuera de los Estados Unidos a un país diferente a Alemania, sin acuerdo entre los padres; es decir, aviso al otro progenitor del destino, itinerario, lugares a visitar y números de contacto, pues si bien no existe la literalidad de los lineamientos que debe seguir el padre frente a esta última hipótesis de viaje, por encontrarse planteada en un párrafo siguiente, se sobreentiende que dicho proceder está implícito pues este enunciado bien comienza “Si los padres no estan (sic) de acuerdo con otros viajes fuera del país que no sean los viajes descritos a Alemania”, quiere ello decir que previamente debe existir un aviso al otro progenitor de lo pretendido, frente a lo cual surgirá el asentimiento o negativa por dicho padre para realizar el viaje, y al no contarse con la aquiescencia de éste, el que pretenda hacer el periplo en las condiciones expuestas, deberá asegurar el regreso del menor con el depósito o fianza de los 10.000 USD.
Así las cosas, todas las diversas hipótesis de viaje establecidas en dicho numeral no pueden ser interpretadas de manera aislada y sin coherencia frente a la situación que se pretendía proteger con dicho plan de crianza, donde quedó consignado que la responsabilidad parental y toma de decisiones respecto a la menor sería compartida en pro del interés superior del niño. Así las cosas, aunque el demandado emprendió el viaje con la menor a Quito – Ecuador aproximadamente el 14 de julio de 2020, periodo del verano que le correspondía según la modificación al plan de crianza, no le era dable sustraer a la menor de su residencia habitual violentando el derecho de guarda que le fue asignado a ambos progenitores y frente al cual debían cumplir todas las disposiciones compiladas en el plan de crianza contenido en el Convenio regulador matrimonial, mucho menos justificando su proceder con una interpretación errada frente al protocolo establecido de manera libre y voluntaria por los progenitores de la menor aquí involucrada frente a los viajes con la menor a otros países diferentes a Alemania.
Asimismo, es pertinente agregar que aunado al desplazamiento de la menor de su residencia habitual violentando e impidiendo el ejercicio de guarda por parte de su progenitora, el demandado afirmó en diligencia de persuasión a retorno voluntario que se surtió ante la Comisaría de Familia de El Peñol, que posteriormente en el mes de septiembre de 2020 desplazó nuevamente a la menor de Quito - Ecuador hacia Colombia; sin que obre prueba en el dossier de que la progenitora haya tenido conocimiento de dicho desplazamiento ni mucho menos que lo haya autorizado, pues contrario a ello esta última adelantó una moción de emergencia ante la Corte que conoce del asunto de familia en el condado de Miami -Dade, Florida, e igualmente el 10 de octubre de 2020, radicó solicitud de restitución internacional de la menor ante el país de Ecuador, por lo que se infiere que el progenitor de la menor pretendía mantenerla relegada de su madre, vulnerando su derecho de guarda.
Por lo anterior, la interpretación que realizó el iudex a quo sobre el convenio regulador matrimonial aprobado en la sentencia final de la disolución de matrimonio proferida por el Juez del Circuito División Familia de la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para del Condado de Miami- Dade, Florida, fue acertada y en tal sentido se despachará desfavorablemente los argumentos expuestos por el censor respecto a dicho punto de disenso.
Con relación a la segunda disconformidad del recurrente -hoy accionante, centrada en el desconocimiento de la opinión de la menor al no haberse decretado una nueva entrevista en sede judicial, determinó que: […] refulge diamantino que este no es el escenario para controvertir las decisiones que se hayan adoptado entorno a dicho medio probatorio, pues de las actuaciones surtidas en primera instancia se avizora que la parte demandada solicitó en la contestación de la demanda la práctica de una nueva entrevista a la menor, solicitud probatoria que fue decidida en auto de 30 de marzo de 2021, donde se denegó su recepción, en atención a que la menor ya había sido escuchada en la sede administrativa, sin que el togado interesado en dicho medio suasorio interpusiera recurso alguno encaminado a derruir lo decidido en tal sentido.
Por lo que sin más elucubraciones, no se acogen los fundamentos de la censura entorno a dicho tópico. Respecto al reclamo del recurrente atinente a la inadecuada apreciación por parte del Juez cognoscente de la entrevista realizada a la menor por parte del grupo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de El Peñol, y la valoración de los conceptos emitidos por éstos, acotó que: […] el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en todas las actuaciones administrativas, judiciales o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, si bien es protegido tanto por las normas nacionales como supranacionales, debe dársele una connotación relacional con el contexto familiar, social y cultural que envuelve la cotidianidad del menor, es así como en pro de mantener una posición garantista del interés superior del niño, dicha opinión debe ser valorada en conjunto con los otros medios persuasivos, de acuerdo con los postulados de la sana crítica y a su grado de madurez.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-202 de 2018, además de desarrollar el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en cualquier proceso administrativo o judicial, y hacer un recuento de los tratados internacionales y normas que subyacen tanto en el ámbito constitucional, sustancial y adjetivo sobre dicho derecho, expuso sobre la valoración de las opiniones de dichos sujetos de especial protección, lo siguiente: “(…) los menores de edad que se encuentren involucrados en un proceso de restitución internacional, tendrán derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los afecten.
Su opinión deberá ser tenida en cuenta en función de su grado de madurez, el cual está asociado al entorno familiar, social y cultural en el que los menores se desenvuelven” Y más adelante dijo: “(…) esta Sala de Revisión considera de suma relevancia destacar, que en razón a la singular finalidad del Convenio de La Haya de 1980, el derecho de los menores a ser escuchados no implica una adherencia irrestricta o una sumisión irreflexiva a sus deseos o manifestaciones.
(…) En ese sentido, la aplicación de la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 solo sería posible cuando la manifestación de la voluntad del menor sea cualificada, es decir, cuando no se observe limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia habitual.
Por tanto, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar. (…) Se debe tener en cuenta, que admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio, por la mera manifestación sobre la preferencia de vivir en un lugar determinado, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la Comunidad de Naciones, a merced de una opinión del menor no cualificada, que es en últimas a quien se pretende proteger.” Ahora, en el presente asunto, de la entrevista realizada a la menor L.M.V.K por parte del grupo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de El Peñol, Antioquia, se colige de algunas de las respuestas a las preguntas realizadas a la infante lo siguiente: que vive con su padre y le gusta estar con él, que le gustaría vivir con él porque le compra muchos juguetes y la acompaña. Asimismo dijo que su progenitor hace todo lo que ella quiere lo cual le gusta, que aquí puede “hacer más lo que quiera”; dijo que le gusta todo del lugar donde vive, y que “acá en Colombia me gusta”, agregó “me gusta mucho todo acá donde estoy y la calle de Colombia a mí me gusta quedarme acá”.
En relación a su madre dijo inicialmente “Yo no tengo mamá mi papá es mi mamá y mi papá es mi papá” posteriormente al ser inquirida nuevamente por su figura materna, respondió “¿Cómo lo sabes, que tengo una mamá muy negra, cómo lo sabes?” “Y mi papá no me regaña, él le dijo que le dijera eso, eso es muy importante”, asimismo dijo que no hablaba con su madre, pero luego manifestó que lo hacía cada mes.
Seguidamente empezó a reconocer a su madre indicando que su nombre es Yanara, que le da “un poquito pena y rabia” hablar de su mamá por es brava y muy mala con ella y con su papá porque “Eh la negra mando (sic) a los policías que él vaya a la cárcel”, agregó “Antes ella era más tranquila, más juiciosa y me daba un cuarto muy hermoso y ya en este añito ya no fue juiciosa y ella empezó muy brava con nosotros, ella empezó nosotros no empezamos y ella decía que mi papá se iba para la cárcel siempre pero la negra me quiere mucho a mi (sic)” La menor manifestó que su madre tiene “un bebe (sic) y para él es todo” y que a ella no le celebra ni el cumpleaños, asimismo dijo que su madre le pegaba con una correa en la cara.
Refiere que no le gusta que su madre sea negra, pero luego dijo “yo la extraño a ella y mi papá me dice que ya no puedo volver jamás y yo llore porque cuando uno extraña llora”, que le gustaría hablar más con su mamá, pero su padre le dice que cuelgue que “ella es mala”, que habla con su madre por el teléfono de su padre. Con relación al actual compañero sentimental de su progenitora manifestó que le genera rabia algunos hábitos de falta de higiene, y respecto a los presuntos riesgos de carácter sexual, respondió a las preguntas que, dicho sujeto solo tenía contacto físico con aquella cuando tocaba sus manos y brazos, que la menor nunca ha tocado el cuerpo de dicho sujeto ni lo ha visto desnudo.
Finalmente manifestó que le da rabia con su madre y compañero sentimental porque quieren que haga lo que ellos dicen, y señaló nuevamente extrañar a su mamá, pero que aquella es muy grosera. En el concepto emitido por los profesionales que realizaron la entrevista a la menor, se dejó sentado lo que pasa a verse: “(…) se observa ubicada en tiempo y espacio teniendo reconocimiento del contexto reflejando un estado de alerta adecuado y mostrando buena capacidad de conciencia y argumentación respondiendo en general, con coherencia y fluidez a las preguntas realizadas.
Llama la atención la posición de ambivalencia respecto de su figura materna a quien por un lado señala extrañar expresando su deseo de compartir de forma regular con esta y por otro la identifica como una persona que le genera sentimientos de rabia y temor, además a partir de lo observado en el discurso de la niña no se evidencia la existencia de un vínculo afectivo sólido entre esta y su madre negando incluso en ocasiones su existencia. (…) utiliza palabras despectivas para referirse a su madre observando algunas conductas que podrían ser catalogadas como racistas toda vez que refiere molestia por el color de piel de su madre, reflejando marcada resistencia y dificultad para hablar de ésta.
En cuanto a una posible situación de violencia sexual ejercida por el compañero sentimental de su madre se realizan preguntas puntuales (…) buscando indagar sobre este hecho, sin embargo en las respuestas brindadas no se identifica ninguna situación de este orden. Frente a la relación con su padre, claramente (…) lo identifica como su principal figura de afecto y representación, sin embargo se observan algunas falencias en cuanto al establecimiento de normas y límites claros que regulen la conducta (…) incurriendo en una actitud permisiva que puede generar problemas comportamentales.
Sumado a esto, resulta claro, atendiendo a varias de las respuestas brindadas (…) que su padre ha contribuido en el distanciamiento emocional y físico que hay entre (…) y su madre impidiendo que estas puedan compartir y establecer una comunicación más cercana y permanente, además de ejercer una influencia en la representación negativa que la niña ha construido de su madre.
Por último, se aprecia un desarrollo emocional y cognitivo adecuado sin afectaciones evidentes que puedan comprometer el desarrollo, tampoco se observan conductas negligentes por parte del señor Daniel quien se muestra preocupado por el bienestar de su hija asumiendo con responsabilidad su rol aunque en las falencias normativas antes referidas.” Además de lo anterior, en el acta de verificación del cumplimiento de los derechos de la menor aquí involucrada, que se suscitó en la fase administrativa, en el acápite de los factores de riesgo se dejó sentado por los profesionales en las ciencias del comportamiento, en lo tocante con la entrevista de la menor, que ésta asume una posición ambivalente en relación a la figura materna, existencia de dificultades para referirse a su madre incurriendo en ocasiones en un discurso poco coherente, que el progenitor no ha propiciado espacios para fortalecer los lazos materno-filial, que se evidencia que “el padre infunde conceptos negativos que desdibujan la figura materna”, y que la menor realiza comentarios racistas sobre el color de piel de su progenitora.
Asimismo, se recibió la declaración del Psicólogo que realizó la valoración psicóloga de la menor L.M.V.K en la verificación de sus derechos, quien expuso que la ambivalencia exteriorizada por la menor en la entrevista respecto a la figura materna, se debe según las respuestas de la menor a la influencia del progenitor que ha generado en la menor una representación negativa de su madre.
Agregó que debido al tiempo que lleva la menor en este país (alrededor de 7 meses) y al poco contacto óptimo que ha tenido con su madre, la menor ha interiorizado una representación negativa de su madre. Consideró que sería un riesgo que la menor permanezca en este país con el padre sino se brinda espacios de calidad entre la menor y su progenitora para que consoliden el vínculo filial, pues de no ser así se anularía la relación entre éstas, máxime cuando se evidencian las influencias negativas sobre la figura materna por parte del padre.
Ahora, de todo lo expuesto, se denota que la determinación del iudex a quo de no valorar la voluntad de la menor por no ser libre, espontánea y exenta de vicios, fue acertada. Ello por cuanto del acervo probatorio recaudado, se evidencia que la voluntad de la menor de permanecer en Colombia, gira en torno al estrecho vínculo que tiene con su progenitor, el cual es altamente emocional, del que ha se beneficiado el demandado para repercutir en la representación que tiene la menor sobre su madre, quien sería la figura con la que la menor retornaría a su país de residencia habitual.
También es pertinente precisar que la opinión de los menores que debe ser valorada al interior de estos procesos de raigambre internacional, no se supeditan a la verificación de cuál de los padres está en mejores condiciones para tener los cuidados del menor, ni mucho menos con cuál de los padres el menor tiene mejor relación afectiva, pues se itera que estos procesos no están relacionados con la definición de la custodia de los hijos, sino sobre la restitución del menor que ha sido sustraído de manera ilícita de su país de residencia habitual, pues siendo el caso de una disputa legal por temas relacionados con los derechos de custodia o visitas deben ser resueltos por la autoridad del Estado de residencia habitual del menor.
Respecto a la excepción formulada por el demandado íntimamente ligada con la opinión de la menor, frente a la que se duele por no haber sido resuelta por el Juez de conocimiento, no se requiere de mayor trabajo intelectivo para deducir que dicha excepción fue examinada y rechazada por aquél. Y frente al último motivo de censura, relativo a la omisión del juez a quo de resolver las excepciones formuladas por el demandado para la restitución de la menor a su país de residencia habitual, encontró infundado dicho reparo, toda vez que: […] a lo largo de la providencia confutada se resolvieron las excepciones relativas al derecho de guarda, donde se determinó que ambos progenitores ejercían conjuntamente el mismo, que no se demostró el riesgo en el retorno de la menor a su país de residencia habitual, y finalmente sobre la oposición de la menor se expuso ampliamente lo concerniente a su valoración. Colofón de lo expuesto, al no haberse probado alguna de las excepciones contenidas en el artículo 13 de la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, se confirmará la sentencia recurrida.
En consecuencia, no le asiste razón al accionante cuando pretende que se revoque la decisión de segunda instancia, toda vez que no se observa que haya sido caprichosa e inconsulta. Por el contrario, no puede perderse de vista que esta Sala en sentencia CSJ STL14673-2017, dispuso que: Estos asuntos, es decir, «restitución internacional de menores», como el que concita la atención de la Sala, se gobiernan bajo los parámetros del «Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción de menores», el cual tiene como objeto asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante.
La citada norma estipula que, en esta clase de procesos, las autoridades judiciales o administrativas tienen que verificar si se dan los supuestos consagrados en el artículo 3.° del Convenio, a saber: a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, a una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido.
Sin embargo, ello no implica que de manera automática el juez deba, sin mayores consideraciones, disponer la devolución del menor al país extranjero, por cuanto, es necesario, primero, analizar si en el caso particular emerge alguna de las excepciones contenidas en el artículo 13 ibídem: a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso; b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable. […] La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión. En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su situación social.
En efecto, fueron precisamente tales cuestiones las que advirtió el juez colegiado para revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar la restitución del menor a España. Luego, para esta Colegiatura los motivos esbozados por el promotor no son de recibo en sede de tutela, puesto que con ellos se busca controvertir el fondo de una decisión en derecho.
No puede entonces, el sentenciador de tutela bajo el supuesto de la vulneración de garantías fundamentales, lo cual cabe anotar ni siquiera fue probado por la actor, entrar a dejar sin efecto las determinaciones adoptadas por el juez natural del asunto, quien denegó sus súplicas después de un análisis juicioso y racional de la situación sometida a su escrutinio, el cual, además, se encuentra de acuerdo al criterio jurisprudencial de que en estos eventos la restitución internacional no es automática, en la medida que se debe garantizar el interés superior del menor.
De modo que la sentencia combatida que puso fin a la discusión en nada riñe con la efectividad de los derechos fundamentales de la parte interesada, pues, aceptar lo contrario, generaría una intromisión injustificada del juez constitucional en los asuntos propios de la jurisdicción ordinaria e implicaría desconocer principios rectores del sistema jurídico, como lo son la cosa juzgada y la autonomía judicial.
Conforme las razones expuestas, y sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 30 SCLAJPT-12 V.00