República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63519 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL17080- 2015 Radicación n.° 63519 Acta 43 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte la impugnación presentada por el BATALLÓN DE INFANTERÍA NO. 56 « CORONEL FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ», vinculado en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela que JOSÉ ARMANDO RINCÓN OROZCO, en calidad de agente oficioso de su hijastro CRISTHIAN EDUARDO GARCÍA PERHUEZA, instauró contra LA NACIÓN – EJÉRCITO NACIONAL – TERCERA BRIGADA.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ ARMANDO RINCÓN OROZCO, en calidad de agente oficioso de su hijastro CRISTHIAN EDUARDO GARCÍA PERHUEZA, acudió a la acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y PETICIÓN, presuntamente vulnerados por las autoridades anotadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió el accionante, que su hijastro Cristhian Eduardo García Perhueza adelantó estudios de educación media en la Institución Educativa Antonia Santos de Yumbo –Valle del Cauca-, lugar donde se inscribió en diciembre de 2013 para definir la situación militar, ocasión en que fue aplazado por ser menor de edad.

Adujo que el 21 de junio de 2014, una vez cumplió la mayoría de edad se presentó ante el Batallón Pichincha de la ciudad de Cali para definir su situación militar, autoridad que el 13 de agosto de 2014, procedió a incorporarlo a órdenes del Batallón Tercera Brigada Cantón Militar Nápoles. Informó que el 13 de abril de 2015, radicó petición ante el Batallón de Infantería no. 56 « Cr.

Francisco Javier González», a fin de obtener el cambio de modalidad de soldado regular a soldado bachiller, autoridad que en oficio no. 2378/MDN-CGFM-CE-DIV3-BR29-BIFRA56-CJM de 5 de mayo de los corrientes, denegó tal solicitud al considerar que Cristhian García había firmado consentimiento para prestar el servicio militar en calidad de soldado regular.

Indicó que el agenciado tiene afectado su estado de salud, por cuanto padece de « esguinces y torceduras del tobillo y tibia del pie». Acude al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales de su hijastro y, en consecuencia, se ordene a la accionada « modifique la modalidad incorporación al servicio militar de soldado regular a soldado bachiller »; se ordene el traslado inmediato a la ciudad de Cali y que se tenga en cuenta el tiempo de servicio militar para el cambio de modalidad.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de octubre de 2015 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 21 de octubre de 2015, tuteló los derechos fundamentales del extremo actor y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada que procediera a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de modificar la modalidad en que fue incorporado al servicio militar García Perhueza.

Así refirió: (…) Cristhian Eduardo García P. demostró su condición de bachiller ante el Ejército, hecho sobre el que debe recaer la presunción de veracidad de que trata el art. 20 del Decreto 2591 de 1991, como quiera que la parte pasiva guardó silencio respecto de los hechos en que se funda la acción. Se desprende igualmente de la sentencia (…) T-218 del año 2010, que, aun cuando puedan existir beneficios mayores en la prestación del servicio militar como Soldado Regular, igualmente existe una diferenciación y una situación especial para aquellos quienes han completado sus estudios de bachillerato, lo cual les permite acceder a una subclasificación especial en la incorporación a las fuerzas armadas, lo que implica un periodo menor de tiempo en la institución militar (…).

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Comandante del Batallón vinculado la impugna, sin indicar razón alguna. CONSIDERACIONES Sea lo primero acotar que como en el caso bajo estudio, el impugnante no precisó las razones en las que fundamenta su recurso, la Sala procederá a efectuar un examen integral de la decisión dictada en primera instancia. De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Descendiendo a la litis planteada, se tiene que en el presente asunto corresponde a la Sala establecer si la accionada vulneró los derechos fundamentales del joven García Perhueza al haberlo incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en la modalidad de soldado regular, pese a su condición de bachiller. Para definir lo anterior, es necesario remitirse al art. 13 de la L. 48/1993 que regula las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos:

ARTÍCULO

13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

( ). En desarrollo de lo anterior, esta Corporación en sentencia CSJ STL13499-2015 sostuvo que las autoridades de reclutamiento tienen la obligación de incorporar a los ciudadanos en las modalidades prescritas por el citado art. 13, por lo que no resulta admisible que las personas que ostentan la condición de bachilleres tengan la obligación de prestar el servicio militar obligatorio en modalidades que no consultan su formación académica y que les imponen un mayor tiempo de servicio.

De igual forma, la Corte Constitucional en la providencia T-976/2012, con relación al consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio, indicó: Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.

Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

(Subraya fuera de texto). Conforme a la jurisprudencia citada se tiene que: (i) los ciudadanos que han culminado sus estudios de bachillerato, tienen derecho a que su incorporación al servicio militar obligatorio se realice bajo la modalidad de soldados bachilleres o de auxiliares de policía bachiller; (ii) como parte del debido proceso, las autoridades militares y de policía están obligadas a verificar las circunstancias en que se encuentran las personas para definir bajo que modalidad deben ser incorporados al servicio y, (iii) no es suficiente para modificar la modalidad de vinculación, aducir que el ciudadano consintió en ella a través de la suscripción de formularios u otros documentos, puesto que debe demostrarse un asesoramiento adecuado y suficiente.

En el presente caso, obra en el expediente copia del diploma de grado del agenciado expedido por la «INSTITUCIÓN EDUCATIVA ANTONIA SANTOS», en el cual se establece que se gradúo como bachiller académico el 4 diciembre de 2013 (folio 23). Por su parte, la accionada sostiene en las respuestas a las peticiones presentadas por el agente, que fue García Perhueza quien eligió incorporarse como «soldado regular», aun cuando tenía pleno conocimiento de que esta no era la modalidad adecuada por su nivel de estudios, sin que sobre lo pertinente se adosara prueba alguna a fin de corroborar tal afirmación; es decir, tal hecho no fue acreditado.

Por lo anterior y como no obra prueba de que el tutelante previamente hubiera sido asesorado sobre los diferentes beneficios, términos y funciones de cada una de las modalidades, coincide esta Magistratura en que se le vulneran los derechos fundamentales al agenciado con la permanencia en el servicio como soldado regular, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 48/1993 debe tenérsele como soldado bachiller, dado que acredita dicha condición. Por tales motivos, al no existir razón plausible para revocar el amparo concedido en primera instancia, se confirmará la sentencia impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 8