Radicación n.° 75671 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL17064-2017 Radicación n.° 75671 Acta nº 37 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JOAQUÍN CASTRO SIERRA contra la sentencia del 2 de agosto de 2017, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que el impugnante promovió contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE PERSONAL Y OTROS.
I.
ANTECEDENTES El actor reclamó la protección del derecho fundamental de petición, con el fin de que se ordene a las autoridades convocadas emitir respuesta de fondo a las peticiones elevadas el 13 de octubre de 2016, 2 de febrero y 20 de junio de 2017; activar el pago del subsidio familiar a que tiene derecho por su hija Claudia Marcela Castro Guzmán, e igualmente que se le reconozca la liquidación de sus prestaciones sociales, incluyendo el auxilio de cesantía e indemnización moratoria con base en el mencionado subsidio.
En sustento de su solicitud de amparo, relacionó, en síntesis, lo siguiente: Que prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 26 años, terminando con el grado de Sargento Mayor: Que mediante Resolución 02300 del 21 de octubre de 2016, fue retirado de la institución, con efectos al 15 de noviembre del mismo año y derecho a pensión. Que el 13 de octubre de 2016, elevó derecho de petición para que le reactivaran el pago del subsidio familiar con el 4% adicional por su hija Claudia Marcela Castro Guzmán, quien es mayor de 21 años pero se encuentra estudiando una carrera profesional a distancia, adjuntando los documentos que acreditan su dependencia económica.
Que las certificaciones de nómina expedidas por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional registran un porcentaje de subsidio familiar del 43%, para los meses de diciembre de 2016, enero y febrero de 2017; no obstante en la Resolución 8623 del 23 de diciembre de 2016, se estableció por el mismo subsidio el 39%, el cual no coincide con las certificaciones en mención, ni con el porcentaje reconocido a la fecha de retiro ni con el número de personas a cargo: Que el 2 de febrero de 2017 reclamó el pago de sus cesantías precisando que las mismas deben ser liquidadas teniendo en cuenta el 43 % del subsidio familiar, respecto de la cual recibió comunicación el 10 de julio de 2017, esto es, después de pasados 5 meses, situación que en su sentir vulneró el derecho fundamental de petición. Que el 20 de junio de 2017 presentó nueva solicitud de reconocimiento de sus prestaciones sociales con base en el subsidio familiar a que tiene derecho, pero que no ha recibido respuesta alguna.
(Fls. 1-8). Por último arguyó, que con estos hechos el Ejército Nacional le está causando un grave perjuicio irremediable como persona y cabeza de hogar, motivo por el cual interpuso la tutela como mecanismo residual y subsidiario. En consecuencia, solicitó que se imparta la orden a las autoridades accionadas para que le respondan sus derechos de petición y le reconozcan el subsidio familiar en el porcentaje señalado, y que se lo incluyan en el salario base para la liquidación de sus cesantías y de la sanción moratoria, por retiro del servicio.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Magistrada Ponente de la Sala Laboral del Tribunal convocado, mediante auto del 19 de julio de 2017, admitió la acción de tutela, ordenó correr traslado a la Nación -Ministerio de Defensa, y al Ejército Nacional - Dirección de Personal, Coronel Giovani Valencia Hurtado, y vinculó al trámite a la Sección de Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a la Subdirección de Prestaciones Sociales - Grupo Nómina, Embargos y Acreedores, y al Comandante del Ejército Nacional, General Alberto José Mejía Ferrero, para que se pronunciaran sobre los hechos.
(Fl. 39). Durante el traslado, contestó la demanda el Coronel Giovani Valencia Hurtado, Director de Personal del Ejército Nacional, quien manifestó, respecto de las solicitudes elevadas por el demandante, que emitió respuesta mediante oficio 20173131228771 del 26 de julio de 2017, enviado al destinatario por correo certificado y electrónico; en donde le informó que no era viable jurídicamente su petición, como ya se le había indicado en el oficio 2016 3113707093 de noviembre 18 de 2016, por cuanto su hija Claudia Marcela Castro Guzmán, mayor de 21 años, si bien cuenta con la condición de estudiante, se encuentra inscrita en una carrera profesional a distancia, no presencial, de suerte que no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 252 del Decreto 1211 de 1990, para que su padre reciba el beneficio del subsidio familiar.
Agregó que en el presente caso no se cumple con el requisito de inmediatez y que su ingreso mensual como pensionado no puede considerarse precario. (fls. 67 y ss). El Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército manifestó que a través del oficio nº 20173131228771 del 26 de julio de 2017, se emitió respuesta de fondo a la solicitud elevada por el actor, en sentido desfavorable a lo pretendido.
Precisó que el trámite para el reconocimiento de las cesantías se encuentra suspendido, porque la Sección de Ejecución Presupuestal de la Dirección de Personal no ha aclarado el porcentaje de subsidio familiar que se debe aplicar, dado que este rubro afecta su liquidación definitiva, según lo dispuesto por el Decreto 1211 de 1990. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares alegó no haber desconocido derecho alguno al accionante.
(Fls. 107-108). La Nación - Ministerio de Defensa, guardó silencio. Surtido el trámite de rigor y revisada la documental aportada al expediente, el juez constitucional profirió el fallo de primera instancia el 2 de agosto de 2017, tutelando el derecho de petición invocado, y ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Prestaciones Sociales, que en el término de 48 horas comunique al tutelante “el Oficio Nº 20173661250751, de fecha 28 de julio de 2017 obrante a folios 89 a 90 del expediente, como respuesta a las peticiones relacionadas con la liquidación y pago de las cesantías junto con la sanción moratoria, formuladas el 02 de febrero y el 20 de junio de 2017”.
Para llegar a esta determinación, el juez constitucional empezó por advertir que la sola facultad para presentar peticiones respetuosas ante una autoridad pública o privada, no significa que deba imponerse a la entidad respectiva, la manera como debe resolverla, pues lo que se tutela es que se emita una respuesta oportuna, que guarde correspondencia con lo reclamado, que absuelva definitivamente o de fondo las inquietudes formuladas, y que la misma sea de conocimiento del peticionario.
Luego, verificó las 3 solicitudes que el actor presentó ante la Institución, a saber: 1) el 13 de octubre de 2016, ante el Director de Personal, para la reactivación del subsidio familiar por su hija a cargo; 2) el 02 de febrero de 2017, ante el Comandante del Ejército Nacional, para el pago de sus cesantías con base en el subsidio que le corresponde conforme a la ley; y 3) el 20 de junio de 2017, para la corrección de su hoja de servicio en el sentido de aclarar que el subsidio familiar asciende a un 43%, notificando esa corrección a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, así como que se liquiden sus cesantías teniendo en cuenta el aumento para el año 2017, y la sanción moratoria por pago tardío. En cuanto al primer requerimiento, el juez de amparo consideró que la respuesta dada al peticionario a través de los oficios 20163113707093 de noviembre 18 de 2016 y 20173131228771 de julio 26 de 2016, (fls 72-73), por parte de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, satisfacía, aunque de manera desfavorable, todas las peticiones elevadas por el actor que se relacionaban con la reactivación de su subsidio familiar respecto de su hija Claudia Marcela Castro Guzmán, los cuales le fueron enviados al correo electrónico aportado en su escrito de tutela, y que en efecto fueron entregados al destinatario como se advierte a folio 83 del expediente.
En relación con los dos restantes petitorios, la Sala de Decisión encontró que el Subdirector de Prestaciones Sociales de esa fuerza había dado contestación integral sobre la liquidación y pago de las cesantías y de la sanción moratoria, mediante el oficio 20173661250751 del 28 de julio de 2017 (fls 89-90), pero que el mismo no había sido notificado al accionante, lo cual evidenciaba la vulneración del derecho de petición, razón por la cual concedió el amparo y ordenó comunicar dicho oficio al tutelante, como respuesta a las peticiones formuladas el 02 de febrero y el 20 de junio de 2017.
IMPUGNACIÓN La interpuso el accionante con el fin de aclarar o modificar el fallo de tutela de primer grado, para lo cual insistió en que la autoridad convocada no ha dado respuesta de fondo y con miras de solucionar sus pretensiones, a los 3 derechos de petición, y en especial al del 20 de junio de 2017, toda vez que la institución militar solo le informó (oficio del 26 de julio de 2017) sobre la existencia de un problema con los porcentajes del subsidio, pero sin darle solución alguna, porque hizo una interpretación incorrecta y discriminatoria de la norma en contra de las personas que estudian a distancia. (Fls.132-135).
CONSIDERACIONES En la materia se ha puntualizado, que el derecho de petición consagra para el Estado la obligación positiva de resolver con prontitud y de manera congruente acerca de la solicitud elevada, lo que no implica que ese pronunciamiento tenga que ser favorable, pues como bien se sabe la garantía constitucional mencionada tiende a asegurar respuestas oportunas y apropiadas en relación con aquello que de las autoridades se pide, no a obtener de estas últimas una resolución que indefectiblemente acceda a las pretensiones del solicitante.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
En el asunto objeto de estudio, el impugnante cuestiona que el Tribunal de Bogotá hubiere concedido la petición de amparo tan solo en cuanto a la falta de notificación del oficio de respuesta emitido por el Ejército Nacional el 28 de julio de 2017, radicado nº 20173661250751, pues, a su juicio, y pese a la acción constitucional en curso, la institución accionada no le ha dado respuesta de fondo a sus peticiones.
De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias se anticipa la revocatoria de la orden de tutela impartida por el juez constitucional en la primera instancia, por CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por hecho superado, pues durante el trámite de la impugnación, la accionada allegó constancia de la notificación en debida forma al accionante del oficio 20173661250751 de 28 de julio de 2017 (fls 89-90), a través del cual se le había dado respuesta integral a las peticiones formuladas el 02 de febrero y el 20 de junio de 2017, respecto del subsidio familiar, cesantías y sanción moratoria.
Adicional a lo anterior, esta Sala recuerda que, respecto de las pretensiones de contenido económico que el accionante le reclama a la institución armada, la acción de tutela, por su carácter residual y subsidiario, no resulta procedente para ordenar su reconocimiento y/o liquidación y pago, comoquiera que el señor Joaquín Castro Sierra cuenta con otros mecanismos de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para cuestionar los actos de la misma naturaleza que le negaron el reajuste del subsidio familiar por la continuidad de los estudios de su hija mayor de 21 años, y por consiguiente su inclusión para la reliquidación de las prestaciones sociales y de la mesada pensional, en respuesta a sus derechos de petición. En efecto, esta acción excepcional no es la vía adecuada para censurar las determinaciones de la institución militar que le desconocieron la reactivación del 4% del subsidio familiar con la que pretende el aumento de su asignación pensional y la reliquidación de sus prestaciones sociales, en tanto el porcentaje indicado representa una partida computable importante en ese sentido, pues el gestor tiene la posibilidad de acudir a la justicia administrativa para deprecar la nulidad de los actos del Ejército Nacional que aquí critica, conforme al artículo 138[footnoteRef:1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), siendo ese el escenario idóneo para discutir la legalidad de las comunicaciones oficiales que dan cuenta de las respuestas a los derechos de petición elevados por el tutelante y su motivación, situaciones que configuran la causal de improcedencia contemplada en el inciso 3º del art. 86 de la Carta Política, en concordancia con el art. 6º del Decreto 2591 de 1991, como ya lo determinó esta Sala en casos similares. [1: Artículo 138, Ley 1437 de 2011: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. ] Adicionalmente, el inconforme, en el marco de esa jurisdicción especial, tiene la oportunidad de reclamar el decreto de medidas provisionales encaminadas a mitigar el hipotético agravió que se le cause, en los términos de los artículos 229 a 231 del CPACA, incluso la suspensión de los actos de la administración aquí cuestionados, la cual, de hallarse fundada, es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la autoridad accionada, mientras se decide el asunto.
En este contexto, advierte la Corte, que dichos actos en que se manifestó la voluntad de la administración, gozan de presunción de legalidad, en consecuencia es un asunto del cual no puede ocuparse el juez de tutela, comoquiera que conforme a los postulados del debido proceso, los miembros de las fuerzas militares y de la policía gozan del derecho fundamental a impugnar las decisiones administrativas que tomen sus superiores, pues constituyen actuaciones que pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que tienen a su alcance tales acciones para obtener la definición del punto que pretende.
Sin que haya lugar a más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12