CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL17061-2015 Radicación nº 63287 Acta nº 43 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CENEIDA ÁLVAREZ ESCOBAR, como agente oficiosa de JADER MOLINA ÁLVAREZ, contra el fallo proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 14 de octubre de 2015, dentro de la acción de tutela que adelantó contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA y la OCTAVA BRIGADA DE ARMENIA, la cual se hizo extensiva al BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA, a la JEFATURA DE RECLUTAMIENTO de la mencionada Brigada y al BATALLÓN DE SERVICIOS No. 8.

I.

ANTECEDENTES Ceneida Álvarez Escobar acudió a esta jurisdicción como agente oficioso de su hijo Jader Molina Álvarez, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud «en conexidad con la vida», a la igualdad, a «la familia», a la honra y al debido proceso, así como a la protección contra «tratos inhumanos», lo cual fundó en los siguientes hechos: Que es madre soltera, padece hipoglicemia y vive con su hijo, quien sufre la misma enfermedad y es su «único apoyo afectivo y económico»; que en junio de 2015 iniciaron las diligencias para definir la situación militar de Jader Molina Álvarez y las Fuerzas Militares le informaron vía telefónica el procedimiento a seguir; que una vez aprobaron la inscripción y registro de datos de su primogénito, le indicaron que acudieran al Batallón de la Octava Brigada de Armenia para «cancelar el dinero por la liberta militar», pero el día que asistieron reclutaron al joven y posteriormente lo trasladaron al Batallón San Mateo de Pereira.

Que su hijo le cuenta que «debido al régimen alimenticio y militar al que se encuentra sometido ha sentido varios síntomas de la ‘hipoglicemia’, como lo son el cansancio injustificado y los mareos que son frecuentes», originados en el exceso de ejercicio, lo que le impide seguir las recomendaciones de actividad física y dieta rigurosa del médico especialista; que en tal virtud, es urgente «interrumpir» la prestación del servicio con el fin de evitar un perjuicio irremediable; que se violó el derecho fundamental al debido proceso dado que el reclutamiento no tuvo en cuenta las condiciones de salud de su hijo.

Por lo anterior, solicitó provisionalmente ordenar a las Fuerzas Militares «suspender el servicio militar de mi hijo con el fin de que pueda seguir con sus tratamientos médicos y alimenticios, además de que pueda ser valorado con el fin de establecer su estado de salud actual, todo esto para evitar un daño posterior dadas las circunstancias de entrenamiento físico militar al que está sometido, también teniendo en cuenta la alimentación que está recibiendo y sobre todo relevando el hecho de que a los soldados bachilleres nuevos les exigen mucho en los primeros meses, lo que podría ocasionar daños que no estamos en la obligación de soportar».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 1º de octubre de 2015, el Tribunal Superior de Armenia asumió conocimiento, vinculó a los atrás descritos, dispuso su notificación y traslado correspondiente y como medida provisional ordenó al Batallón San Mateo realizar «la valoración médica del joven Molina Álvarez por parte del médico adscrito a dicha institución, con el fin de que determine su aptitud física para la permanencia en ese batallón prestando el servicio militar, teniendo en cuenta su patología de ‘hipoglicemia’ con antecedentes familiares» (folios 24 y 33).

El precitado Batallón sostuvo que los trámites administrativos de desvinculación deben ser realizados por la Unidad Militar «Baser (sic) No. 8» de Armenia, donde está adscrito el joven Molina Álvarez (folio 31). Mediante sentencia del 14 de octubre de 2015, el Tribunal Superior de Armenia estimó que era viable la agencia oficiosa dado que el hijo de la gestora está «acuartelado en el Batallón de Artillería No. 8 ‘Batallón San Mateo’ de Pereira, Risaralda, y no es posible su comparecencia a esta Corporación».

Una vez transcribió el artículo 216 de la Carta Política y el 28 de la Ley 48 de 1993, el cual contempla algunas exenciones a la prestación del servicio militar, dedujo que la condición del accionante no se ajustaba a ninguna de las causales allí consignadas, pero «dadas las circunstancias especialísimas de la presente acción y en atención a que la agente oficiosa allegó copia de la historia clínica del joven Jader Molina Álvarez, visible a folios 9 a 19, que da cuenta del diagnóstico de ‘hipoglicemia’ con antecedentes familiares, del ‘plan de manejo’ y la ‘prescripción dietaria’ que debe seguir aquél para el control de su patología», ordenó al «Ejército Nacional de Colombia, a la Octava Brigada de Armenia, al Comandante del Batallón de Artillería No. 8 ‘Batalla (sic) San Mateo’ de Pereira, Risaralda, a la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército – Octava Zona de Reclutamiento, cada una en la órbita de sus competencias, que, en forma coordinada, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, adelanten el trámite administrativo concerniente a la valoración médica de aptitud del conscripto Molina Álvarez, teniendo en cuenta la historia clínica del mentado, en la cual se reporta patología de hipoglicemia con antecedentes familiares, y, con apego a lo que evidencien los resultados, resolverá su enrolamiento definitivo o su inmediato desacuartelamiento y, en este caso, se iniciará y llevará hasta su término la tramitación destinada a definir su situación castrense, de acuerdo con los lineamientos legales aplicables» (folios 41 a 46).

Con posterioridad al fallo, la Jefatura Jurídica Integral – Dirección de Negocios Generales de las Fuerzas Militares de Colombia, informó que remitió el escrito de tutela al Batallón de Artillería No. 3 de Buga y a la Jefatura de Reclutamiento del Batallón ASPC No. 8 del Ejército Nacional, por lo que solicitó su desvinculación del trámite (folios 47 y 63).

Lo mismo pidió la Octava Brigada del Ejército Nacional al estimar que no le incumbían las pretensiones de la presente acción, que a su juicio competen a «los funcionarios encargados de reclutamiento» y por ello les trasladó las diligencias (folios 57 y 58) El Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 8 «Cacique Calarcá», allegó escrito en el que aseguró cumplir la orden constitucional referida, pues «a partir de la fecha se iniciará el proceso de desacuartelamiento del señor Jader Molina Álvarez, teniendo como referencia los exámenes presentados y el resultado de los mismos» (folios 56 y 57).

III. IMPUGNACIÓN La parte accionante afirmó que «no basta tutelar el derecho fundamental a la salud de su hijo, cuando quienes tienen la última opción de decidir la situación militar (…) son los mismos militares y no el juez constitucional». Reiteró que la libreta militar había sido aprobada con base en las historias clínicas aportadas, pero luego ordenaron el reclutamiento, pese a que su hijo es su único apoyo afectivo y económico, lo cual fue desatendido por el juzgador; que solo se hizo mención al artículo 28 de la Ley 48 de 1993, sin percatarse de que el 27 ibídem consagra como causal de exención a los limitados físicos y sensoriales permanentes, que en este caso es aplicable pues considera que su hijo tiene esa condición, pues padece una enfermedad «que no tiene cura y que solo se maneja con una guía alimenticia adecuada».

Agregó que como no hubo contestación de los accionados, debía aplicarse el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y tener los hechos narrados como ciertos. Solicitó la revocatoria del fallo de primer grado y ordenar la expedición de la libreta militar de su hijo, «y en su defecto, teniendo en cuenta el cúmulo de argumentos esbozados, así como el material probatorio aportado, se ordene el desacuartelamiento inmediato en aras de evitar perjuicios irremediables» (folios 61 y 62).

IV. CONSIDERACIONES El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previamente señalados.

En esta instancia, no se discute la representación en calidad de agente oficioso de Ceneida Álvarez Escobar respecto de su hijo joven Jader Molina Álvarez, quien es el verdadero titular de los derechos fundamentales aquí reclamados, por lo que esta Sala limitará su estudio al reproche indicado en la impugnación, que en síntesis, pretende que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se tengan por ciertos los hechos narrados en la demanda tutelar, concretamente en que no se cuestionó la aprobación para obtener la libreta militar y pese a ello, su hijo se vio obligado a prestar el servicio para las Fuerzas Militares de Colombia, por lo que pidió ordenar su expedición y el inmediato desacuartelamiento.

Además, sostiene que su hijo padece una limitación física y sensorial permanente, que lo hace beneficiario de la exención consagrada en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993. Para resolver, debe reiterar la Sala que la presunción señalada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, no comporta que los hechos del escrito de tutela sean incontrovertibles, pues si de las pruebas que obran en el plenario se infiere la verdad material, es esta la que debe tener en cuenta el juez de tutela para determinar la procedencia del amparo, criterio que está acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha precisado: (…) no puede el juez precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse.

De esta manera, la consagración de esa presunción obedece al desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad propios de la acción de tutela, y se orienta a obtener la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales y el cumplimiento de los deberes que la Carta Política ha impuesto a las autoridades estatales (CC T-644/03). Puntualizado lo anterior, es necesario resaltar que el Gobierno Nacional reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a través de la citada Ley 48, en su artículo 27, destacado por la parte accionante, en lo que aquí interesa consagró que están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar los «limitados físicos y sensoriales permanentes».

Tal como lo ha sostenido esta Sala en diversas oportunidades, para ser beneficiario de tal excepción es indispensable acreditarlo, no simplemente afirmar un hecho que carece de soporte probatorio pues ello queda en la simple enunciación. En un caso de contornos similares, en providencia CSJ STL1937, 18 feb. 2015, la Corte resolvió: Descendiendo al asunto planteado, la Sala observa que la decisión adoptada por el Tribunal resulta acertada, pues de lo obrante en el expediente de tutela no se logra advertir vulneración alguna a los derechos fundamentales del agenciado ni de su grupo familiar; ya que, como bien lo asentó el Tribunal, no está probado en el plenario que en este caso se presenten las condiciones necesarias para que el joven Juan Camilo Urrego Romero se encuentre incurso en alguna causal de las establecidas en la norma, artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993, que le permita exonerarse de su deber legal de prestar el servicio militar.

De las pruebas que reposan en el plenario, se infiere que el joven Jader Molina no presenta la condición que asegura su madre, pues al revisar su historia clínica, en particular el diagnóstico médico más reciente, se desprende que pese a que el día de la consulta el paciente presentó un cuadro clínico de «dolor abdominal difuso, mareos, nauseas.

Antecedente de: Hipoglicemia», se determinó que se trataba de una persona «estable hemodinámicamente» y «en buenas condiciones generales de salud. Alerta, consciente, orientado, afebril, hidratado» (folio 17), lo cual es coherente con las demás precisiones médicas, en las que se dictaminó sus «buenas condiciones generales, sin signos de desnutrición, peso y talla adecuados» (folio 14).

Por otro lado, en los documentos obrantes en los folios 20 a 22, que a juicio de la parte accionante acreditan que la libreta militar fue aprobada, lo que en realidad demuestran es el mero adelantamiento de los trámites previos a obtener una liquidación, que no se especifica sobre qué punto recae, además, en el folio 20 solo se lee que «la información enviada para el proceso de liquidación fue revisada y aprobada», sin que se especifique que se tuvo por clasificado y a la espera del pago de la cuota de compensación militar en los términos del artículo 21 y 22 de la precitada ley.

De tal manera, resulta ajustada la decisión del Tribunal al ordenar que dentro de las competencias asignadas legal y constitucionalmente a las entidades accionadas, decidan el enrolamiento definitivo o desacuartelamiento del joven Jader Molina Álvarez, teniendo en cuenta su estado actual de salud constatado en las historias clínicas presentadas.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2