CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°69597 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL16998-2016 Radicación n.°69597 Acta 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se acepta el impedimento manifestado por los Magistrados Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena, en consecuencia declárese separados del conocimiento de la presente acción. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MARÍA GIRLESA AIDEE VILLEGAS MUÑOZ contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2016 por la SALA CUARTA, SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. I.
ANTECEDENTES MARÍA GIRLESA AIDEE VILLEGAS MUÑOZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la protección especial de su hija menor de edad ya la igualdad presuntamente vulnerados por Procuraduría General de la Nación. Refiere la accionante, ser madre cabeza de familia con 55 años de edad, haber laborado con el Estado por más de 20 años, tener cotizadas más de 1300 semanas en el Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, y poseer la calidad de prepensionada.
Manifestó que por medio del Decreto 1526 del 15 de abril de 2016, fue nombrada en provisionalidad para el cargo de Procuradora 1 Judicial II, para asuntos civiles en Bogotá D.C., código 3PJ grado EC. Afirmó que el día 11 de julio del año en curso, le comunicó a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, acerca de su situación de prepensionada; a lo cual dicha entidad el 2 de agosto de la misma anualidad le informó que «… no se encuentra viable que la administración le pueda reconocer al peticionario (Sic) su condición de prepensionado (Sic), a la vez que no se halla posible garantizarle su estabilidad laboral reforzada, frente al concurso de méritos».
Sostuvo que el 8 de agosto de 2016, le informó a la dependencia en mención que ya había tramitado su pensión ante Colpensiones, pero que a la fecha no había obtenido una respuesta a su solicitud; y debido a que su cargo es uno de los cuales se encuentra sujeto a asignación por concurso de méritos de acuerdo a la Resolución 344 del 8 de julio del presente año, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales.
Por lo anterior, solicitó que se le amparen sus garantías constitucionales y como consecuencia de ello, se adopten medidas de protección a su favor, que le permitan conservar su trabajo y labor en la entidad accionada hasta que sea reconocida la referida prestación periódica e incluida en nómina de pensionados a cargo de Colpensiones, en tanto ya cumplió con los requisitos para ello.
Asimismo, pidió que se suspenda el concurso para proveer los cargos de procuradores judiciales convocados mediante Resolución 040 de 2015 y la lista de elegibles relacionada con el cargo de Procurador 1, Judicial II para Asuntos Civiles en la ciudad de Bogotá hasta tanto se le incluya en la respectiva nómina de pensionados. Además, la accionante pretende que se ordene a las personas que resultaron incluidas en la mencionada lista de elegibles desciendan, de tal forma que se conserve su cargo como Procuradora 1, Judicial II para asuntos Civiles en la ciudad de Bogotá, o que en su defecto, se le reubique en otro empleo de igual o mejor categoría en la misma entidad accionada.
Finalmente, la accionante solicitó como medida provisional que se ordene a la parte accionada que no se provea el empleo que actualmente ostenta hasta que no se adopte una decisión definitiva en esta tutela. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 25 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, y acumuló las solicitudes de amparo constitucional, promovidas por: MARÍA DEL PILAR CAMARGO DE ABELLO, LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ FERREIRA, GABINO PARRA HERNÁNDEZ, MARÍA GIRLESAAIDEE VILLEGAS MUÑOZ y VICTORIA EUGENIA SEGURA RODRÍGUEZ; ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Asimismo, dispuso que con el fin de garantizar la vinculación de terceras personas indeterminadas, se oficiara a la Procuraduría General de la Nación para que informara de la presente acción a los participantes del aludido concurso de méritos públicos.
A su vez, con auto de la misma fecha, no se decretaron las medidas provisionales solicitadas por las señoras MARÍA GIRLESA AIDEE VILLEGAS MUÑOZ y MARÍA DEL PILAR CAMARGO DE ABELLO. No obstante, mediante providencia de 29 de agosto de 2016, el magistrado ponente de la Sala Penal del mencionado Tribunal decidió proponer un conflicto de reparto, ya que la accionante MARÍA GIRLESA AIDEE VILLEGAS MUÑOZ había allegado una documental relacionada con la terminación de su vinculación laboral, y ello daba lugar a una situación totalmente opuesta a los demás demandantes, antes mencionados, frente a los cuales se acumuló esta acción de tutela.
Mediante escrito de 29 de agosto de 2016, la señora Ingrid Johana Mantilla Gómez, integrante de la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial II código y grado 3PJ-EC para asuntos civiles, solicitó negar la presente acción de tutela, puesto que alegó que a la accionante no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental por parte de la entidad accionada; y que de amparársele su derecho, se les estarían violentando los derechos fundamentales a los participantes que ganaron el concurso, lo cuales ya fueron nombrados y que se encuentran en trámite la posesión. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación con memorial recibido el 30 de agosto de 2016, afirmó que la accionante participó en el concurso de méritos y no superó la prueba de conocimientos puesto que solo obtuvo 35.74 puntos sobre los 75 exigibles para continuar en el proceso, de igual forma aseveró que la actora cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa judicial.
Además, indicó que «… no puede movilizar los cargos de una sede a otra, con el perjuicio para el servicio, para reasignar o reubicar el tutelante SI ELLO FUERE DEL CASO, RESULTARÍA MENESTER QUE, CON TODO RESPETO, EL JUEZ DE TUTELA EXPRESAMENTE ORDENASE DE QUE MODO SE HARÍA DE SELECCIONAR AL PROVISIONAL QUE LA ADMINISTRACIÓN TENDRÍA QUE DESVINCULAR, PARA LA EVENTUAL REUBICACIÓN DE LA PRETENDIENTE», por lo que solicitó rechazar por improcedente el amparo deprecado por la accionante.
A su vez, Colfondos informó que la accionante no se encuentra afiliada a dicha entidad, pero que de la información registrada en el Sistema Integral de Información de la Protección Social – Registro Único de Afiliados del Ministerio de Protección Social, encontró que posee un vínculo activo con Colpensiones, motivo por el cual es esta última entidad la que debe resolver la solicitud.
Adicionalmente, consideró que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que no existe un vínculo entre Colfondos y la accionante. A través de la Resolución No. 440 de 8 de septiembre de 2016, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dirimió el conflicto de reparto entre los magistrados Luis Enrique Bustos Bustos de la Sala Penal y Luz Marina Andrade Pava de la Sala Laboral; asignándole su conocimiento a esta última.
Surtido el trámite de rigor, la Sala Cuarta de decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2016, declaró improcedente la acción de tutela; por cuanto no encontró que la entidad accionada hubiese violado ningún derecho fundamental de la señora María Girlesa Aidee Villegas Muñoz, así: Respecto a su seguridad social indicó que esta se encuentra observada por la entidad accionada, puesto que se han realizado los respectivos aportes para pensión. Frente a la estabilidad reforzada de la actora, el a quo señaló que la misma «… no cumple con la edad exigida en la ley para tener derecho a la pensión, igual ocurre con el número de semanas exigidas para la causación del derecho, pues la señora Villegas Muñoz, de acuerdo al reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones cuenta con un total de 914.86 semanas y no se hace allí mención de bonos pensionales de ninguna categoría para efectos de contabilizar tiempo adicional, por lo que a la postre no acreditó que las que adelantó la accionada y semanas cotizadas fueran suficientes, como tampoco el tiempo faltante para acceder al derecho, por lo que no hay consolidación del estatus de pre pensionada»; además de ello refirió que la accionante, tampoco aportó prueba alguna de que se le estuviere causando un perjuicio irremediable.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la actora la impugnó, para lo cual reiteró los argumentos esbozados en la solicitud de amparo, añadiendo que en el fallo de primera instancia, se le exigió cumplir con la totalidad de los requisitos para ser pensionada, desconociendo de esta manera la jurisprudencia de la Corte Constitucional referente al estatus de prepensionada, de igual forma discurrió que el juez de primera instancia no hizo precisión alguna frente a los « bonos pensionales » que acreditó con la documental allegada, y que representan el tiempo laborado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Y que por el contrario, sí se realizó un estudio de los aportes realizados a la seguridad social por parte de la Procuraduría General de la Nación, cuando ello no era objeto de controversia en la acción de tutela. Por todo ello, solicitó la revocatoria de la providencia de primera instancia, para que en su lugar se le amparen sus derechos fundamentales, así como ordenar su reintegro a la institución accionada, puesto que fue desvinculada de esta el 1° de septiembre de 2016.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Para centrar el asunto sometido a este mecanismo constitucional, precisa la parte accionante cuestionar unas actuaciones administrativas adelantadas dentro del concurso de méritos públicos por la Procuraduría General de la Nación para proveer cargos dentro de los cuales se encuentra el que desempeñaba como Procuradora Judicial II para Asuntos Civiles, en atención a la estabilidad laboral reforzada que alega por su condición de prepensionada.
En primer lugar, debe indicarse que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-101 de 2013 ordenó a la Procuraduría General de la Nación, la realización del concurso público de méritos para la provisión de cargos de Procurador Judicial; entidad que dispuso su apertura a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y que en la actualidad ya cuenta con listas de elegibles de los participantes que cumplieron con el respectivo puntaje aprobatorio para ello.
En relación con algunas de las actuaciones surtidas dentro del mencionado concurso, esta Sala de Casación ya tuvo la oportunidad de emitir pronunciamiento, en sentencia STL14421-2016, 5 oct. 2016, rad. 68993, en la que precisó lo siguiente: En este asunto, las pretensiones del amparo constitucional se encuentran encaminadas, sin duda alguna, a controvertir la legalidad de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 emitida por la entidad accionada, mediante la cual se dio apertura al concurso para proveer los empleos de Procuradores Judiciales I y II, pues en decir del actor, en la convocatoria 004-15 se omitió convocar «expresa y explícitamente» los Procuradores Judiciales II creados en virtud de la Ley 975 de 2005, art. 35 y el Decreto 4795 de 2007.
No obstante, la impugnación que se estudia no tiene vocación de prosperidad, pues no es dable a través de la acción de tutela, controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ni declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto existen otros mecanismos diseñados para tal fin, los cuales no pueden ser suplidos o reemplazados por la acción constitucional, pues de acceder a ello se incurriría en un desborde sustancial de su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. … En el contexto que antecede, considera la Sala que la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección, para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la entidad, del que se duele el accionante, constituye un acto de carácter general y abstracto, el cual no pueden ser atacado por vía de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, pues se trata de un asunto que compete a otras autoridades, y para ello, el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y solicitar lo aquí pretendido, escenario idóneo en el que el juez competente, indicará si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. De lo anterior se desprende, la naturaleza subsidiaria que reviste a esta acción constitucional desde el momento mismo de existir otro medio de defensa judicial, lo cual denota la improcedencia de la misma, es decir, que carece del requisito indispensable para que ella cumpla con el fin por la que fue creada por el constituyente, aun cuando la accionante la usa para evitar un perjuicio que, a su juicio, se torna en irremediable, lo cierto es que al entrar a estudiar los argumentos esgrimidos por la accionante, se verifica que este no se configura, de modo que no puede acudir a esta vía excepcional en desmedro delos medios ordinarios de defensa judicial procedentes para demandar las actuaciones administrativas expedidas dentro del aludido concurso de méritos público.
Debe resaltarse que es improcedente la presente tutela para controvertir la situación laboral y prestacional planteada por la parte demandante respecto de los actos proferidos en el desarrollo de los concursos de méritos, puesto que el legislador previó unos mecanismos ordinarios de defensa judicial ante la contenciosa administrativa, bien sea a través del medio de control de nulidad (artículo 137 de la Ley 1437 de 2011),o bien, el de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 ibidem ), ya que el ordenamiento jurídico los ha previsto como medios idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos invocados en estos casos y dentro de los cuales puede solicitar el decreto de medidas cautelares[footnoteRef:1]. [1: Artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011. ] Lo anterior cobra relevancia en atención a que mediante Resolución 347 de 8 de julio de 2016 se publicó la lista de elegibles para la convocatoria 003-2015, destinada a proveer los 12 cargos ofertados para Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC, uno de los cuales era el desempeñado por la accionante en provisionalidad, y con el Decreto 3220 de 8 de agosto de la misma anualidad fue nombrada la señora Ingrid Johanna Mantilla Gómez, por lo que desconocer tales actos administrativos conllevarían la afectación de los derechos subjetivos de los demás integrantes de la misma y en lo particular de aquellos que resultaron nombrados.
Adicionalmente, en lo que respecta al cargo formulado con la impugnación de que no tenían por qué aparecer reflejados en su historia laboral los bonos pensionales a los que considera tiene derecho para completar las semanas de cotización exigidas por ley para acceder a su pensión, debe advertirse que la acción de tutela es improcedente cuando se use como mecanismo para pretermitir el trámite administrativo correspondiente, o cuando se solicita la tutela del derecho de petición para obtener el reconocimiento de una prestación periódica o de otro derecho de tipo económico, sin que se hubiera presentado una solicitud expresa ante la entidad encargada de emitir el bono. Por lo que, la Sala no encuentra transgresión alguna de las garantías constitucionales invocadas por la parte accionante, pues tal como consideró el a quo se constató que la entidad accionada oportunamente realizó sus aportes para pensión. A su vez, advirtió que la señora María Girlesa Aidee Villegas Muñoz, no tenía la condición de prepensionada, toda vez, que no reunía los requisitos de edad y de semanas cotizadas requeridas para ello.
Finalmente, se precisa que si bien la accionante allegó al proceso elementos probatorios con los cuales pretende acreditar su condición de madre cabeza de familia, tampoco logró demostrar que la manutención y cuidado de su menor hija estuviera exclusivamente a su cargo, por lo que no se encuentran configurados los presupuestos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia T-316 de 2013 para ser considerada como tal.
Por tanto, por las razones expuestas habrá de confirmarse el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo, máxime que no acreditó el perjuicio irremediable que ameritara la intervención del Juez Constitucional. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15