República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60199 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL1695-2015 Radicación n° 60199 Acta 04 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CAROLINA FRANCO ARENAS contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de octubre de 2014, dentro de la acción de tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el MUNICIPIO DE ITAGUI, ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES La accionante pidió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al trabajo, al desempeño de cargos y funciones públicas y a los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y transparencia. Señaló que participó en la Convocatoria No. 001 de 2005; que una vez superó las distintas etapas del concurso, la CNSC mediante Resolución No. 3457 del 9 de octubre de 2012, conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del cargo No. OPEC 22137, denominado Técnico, código 314, grado 03, en el municipio de Itagüí, Antioquia, donde ocupó el puesto No. 2; que actualmente ocupa el 1º lugar, dado que el primero de la lista ya fue nombrado.
Que el 8 de agosto de 2014 elevó derecho de petición ante el municipio de Itagüí, para que solicitara autorización a la CNSC sobre el uso de la lista de elegibles del cargo de Técnico, código 314, grado 03, para proveer dos vacantes que fueron declaradas desiertas por Resolución No. 1920 del 23 de agosto de 2013; que la CNSC le informó que el «eventual nombramiento en un empleo similar funcionalmente está sujeto a que se cumpla lo dispuesto en el Acuerdo 159 de 2011 y que exista una solicitud por parte de las entidades para la provisión de vacantes definitivas, para que de esta manera proceda a verificar si dentro de las listas de elegibles por empleo conformadas para la entidad solicitante, existe alguna para empleos iguales o funcionalmente similares al que refiere la provisión».
Agrega que la Circular Conjunta No. 074 de la Procuraduría General de la Nación y la CNSC «ordenó a las entidades reportar la totalidad de las vacantes definitivas que existieran en la entidad hasta el día 7 de diciembre de 2009, además prohibía a las entidades suprimir los empleos reportados o modificar los manuales de funciones y requisitos antes de su provisión»; que en el municipio de Itagüí actualmente existen varios cargos de Técnico, código 314, grado 3, que están ocupados en provisionalidad o por contratistas mediante contratos de prestación de servicios, pese a que pueden ser provistos con personas calificadas a través del concurso de méritos.
Que el municipio de Itagüí no ha cumplido con su deber de solicitar «el uso de listas de elegibles para que su lista sea estudiada por la CNSC y eventualmente su nombre sea tenido en cuenta luego del estudio técnico». Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello, ordenar «al señor Alcalde del municipio de Itagüí que proceda en el término de 48 horas a realizar conforme es, la solicitud de autorización del uso de lista de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- para que se realice el estudio técnico de la Resolución No. 3457 del 9 de octubre de 2012, de la CNSC, para proveer los cargos de Técnico, código 314, grado 3, u otro igual o similar o equivalente (…), ordenar a la CNSC que una vez reciba la solicitud por parte del muncipio de Itagüí, realice el estudio técnico y remita dentro del término de 48 horas el nombre de las personas con quienes debe cubrirse las vacantes del empleo Técnico, código 314, grado 3, u otro similar de acuerdo con el banco de elegibles y requiera al municipio de Itagui la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para el pago por el uso de listas de elegibles».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 23 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculados, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. Dentro del término de traslado, la Alcaldía de Itagüí manifestó que para el cargo de Técnico Operativo, código 314, grado 03, No. OPEC 22137 solo se ofertó una vacante que ya fue provista con la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles donde la accionante quedó en el segundo puesto; que los empleos ofertados en la convocatoria y que fueron declarados desiertos son totalmente diferentes al cargo para el cual concursó la señora Franco, por cuanto tanto sus funciones como los requisitos de estudios y experiencias son distintos; que en la administración municipal no existe otro empleo igual o similar al identificado con la OPEC 22137, en el cual la accionante pueda prestar sus servicios, «ya que los empleos que se encuentran ocupados en provisionalidad están igualmente ofertados en el concurso de carrera administrativa y/o tienen un perfil especifico, perfil que ella no cumple», motivo por el cual no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que el uso de la lista de elegibles y del banco nacional de listas de elegibles para el sistema general de carrera, se encuentra regulado por el Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011 y que conforme a dicho acto administrativo, el uso de las listas de elegibles se realiza únicamente a solicitud de las entidades; que la señora Carolina Franco Arenas ocupó el puesto número dos en la lista de elegibles que se conformó mediante Resolución No. 3457 del 9 de octubre de 2012, para proveer una sola vacante del empleo denominado Técnico, código 314, grado 3, No. OPEC 22137, lista que cobró firmeza el 2 de noviembre de 2012, con vigencia hasta el 1 de noviembre de 2014; que asimismo se constató que el municipio de Itagüí reportó a la CNSC por correo electrónico de fecha 8 de agosto de 2013, la información relacionada con los actos administrativos de nombramiento y posesión del elegible que ocupó el orden de mérito en la lista de elegibles para dicho cargo, por lo que la accionante actualmente se encuentra en el Banco de Lista de Elegibles, sin que se haya reportado vacantes desiertas por parte del municipio de los empleos ofertados en la convocatoria 001 de 2005; que en la base de datos «no se evidencia que la accionante haya sido autorizada para algún uso de lista de elegibles hasta el día de hoy».
Mediante sentencia de 2 de octubre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó la acción constitucional al estimar que «el Municipio de Itagüí, en su escrito de contestación señaló que los otros cargos a que se refiere la actora que hacen parte de la OPEC y que fueron declarados desiertos, son totalmente diferentes al cargo para el que ella concursó, tanto en sus funciones como en los requisitos de estudio y experiencia, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 7 del Acuerdo 159 de 2011, encuentra ésta Sala que no es procedente acceder a las peticiones de la accionante».
IMPUGNACIÓN La accionante aduce que el estudio técnico sobre el uso de listas de elegibles corresponde a la CNSC; que en el «municipio de Itagüí existe una vacante definitiva de Técnico-314-3, ocupada en provisionalidad y es en ese cargo que se le debe nombrar a través del uso de listas de elegibles, porque es su derecho», además el municipio ya ha recibido autorizaciones para usar listas de elegibles para proveer cargos de otras listas, por lo que merece un trato igual; que la Corte Constitucional ha establecido la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales vulnerados con ocasión de los concursos de méritos; que «a la fecha del 17 de septiembre de 2012 la CNSC ha recibido solicitudes de parte de las entidades para elaborar el estudio técnico y autorizar el uso de listas de elegibles en los empleos que se encuentran vacantes definitivamente en la diferentes entidades del Estado, que se han generado luego de la fecha del 7 de diciembre de 2009, o vacantes no reportadas a la OPEC», por lo que insiste en que se debe dar la orden al municipio de Itagüí que solicite a la CNSC la autorización para el uso de la lista de elegibles, pues si existe vacantes en la actualidad.
CONSIDERACIONES En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a garantía constitucional alguna, en tanto que la conducta de las entidades accionadas no desborda el ámbito de sus funciones, toda vez que la CNSC integró la lista de elegibles en cumplimiento de la ley 909 de 2004 y el municipio de Itagüí por su parte, procedió a nombrar de la misma en estricto orden de mérito.
Y el hecho de que no se usara ese registro para empleos similares o iguales, obedeció a que no se daban las condiciones previstas en el Acuerdo No. 159 de 2011 para tal fin, específicamente la relacionada con la similitud funcional del empleo, tal y como lo informó el municipio accionado. Efectivamente, el Acuerdo mencionado prevé que para utilizar la lista se debe tener en cuenta: i) si el empleo objeto de previsión es equivalente al que cuenta con lista de elegible; determinado lo anterior, ii) verificar que el futuro elegible cumpla con los requisitos del empleo a proveer, publicado el resultado se resolverán las reclamaciones presentadas.
En ese contexto, se aprecia que la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos de la demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento del Acuerdo referido, el cual ha sido respetado en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Al punto es menester resaltar que conforme al artículo 1 del Acuerdo 159 de 2011, sus disposiciones normativas aplican a las listas de elegibles y al Banco Nacional de Listas de Elegibles, resultantes de los procesos de selección para proveer por concurso de méritos los empleos de carrera del sistema general, de las entidades a las que aplica la Ley 909 de 2004, como es el caso de la accionante y en esa medida, se itera la actuación de las accionadas se encuentra ajustada a la ley.
Por lo demás, según lo revelan las diligencias, la peticionaria ocupó el puesto dos para proveer un cargo en el registro de elegibles conformado, de donde no es posible advertir que exista actualmente un derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso no se ha generado la obligación de ser designada, de manera que no se advierte vulneración de derecho constitucional alguno, y solo la jurisdicción competente podría dilucidar si ocurrieron transgresiones legales o reglamentarias en el respectivo procedimiento, aunado a que actualmente no ostenta la calidad de elegible, dado que la mencionada lista a la que pertenecía, perdió vigencia el 1 de noviembre de 2014, conforme a lo dispuesto por el artículo 10 del Acuerdo No. 159 de 2011, donde señala que su vigencia es de dos años.
En conclusión, al no estar demostrada la acción u omisión imputable a las entidades accionadas, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por la promotora del amparo y por existir acciones frente a los reparos aducidos que podría hacer valer ante la jurisdicción correspondiente, habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10