CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63589 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL16941-2015 Radicación n.° 63589 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 28 de octubre de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró ANDRÉS CAMILO QUINTERO VARGAS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Y ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicita el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por las autoridades accionadas. Como soporte de sus pretensiones señala que el 8 de septiembre de 2014, fue incorporado como soldado regular al Ejército de Colombia con el fin de prestar el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional Infantería de Marina en el BPNM 70 contingente III de Bogotá. Que dicha incorporación fue irregular en tanto que su estatus es de bachiller, lo que en su criterio contraviene la jurisprudencia y la Ley 48 de 1993, que dispone que la duración del servicio militar obligatorio para los soldados bachilleres es de doce meses.
Expone que ya trascurrieron los doce meses que le corresponden por ley, por lo que considera «que al haber pagado un año de servicio cumpli[ó] con su obligación como soldado bachiller». Por lo anterior solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de se le «reconozca el status que [le] corresponde como soldado bachiller» y por ende el desacuartelamiento del batallón al que se fue incorporado.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante auto del 16 octubre del 2015 admitió a trámite la acción de tutela, y ordenó dar traslado a los involucrados, para que ejercieran su derecho de defensa, termino dentro del cual el Comandante de Infantería de Marina - Comando General Fuerzas Militares de la Armada Nacional, señaló que el accionante se presentó a la Armada Nacional de manera libre y voluntaria a prestar el servicio militar obligatorio, ingresando el 10 de septiembre de 2014.
Aduce que al actor en el proceso de inscripción, se le informó la modalidad en que sería incorporado teniendo en cuenta que la única vinculación que existe en dicho Ente es la de soldado regular, donde éste firmó el respectivo consentimiento que indica que es su voluntad prestar el servicio como soldado regular por dieciocho meses, obteniendo para ello mejores beneficios de ley.
Que en ningún momento se vulneró derecho fundamental alguno en tanto que desde un principio se le indicó que podía concurrir al Ejército Nacional o a la Policía Nacional a fin de cumplir con su obligación legal en la modalidad de soldado bachiller. Por su parte el Director de incorporación Naval, se opuso a la prosperidad de la acción, para lo cual expuso el procedimiento de incorporación de personal para prestar servicio de militar de manera voluntaria en la modalidad de Infante de Marina Regular, única modalidad que existe en dicho Ente.
Que dicha situación es comunicada a quieres se presentan de forma voluntaria y por ello en el «momento de recibir la presentación y la inducción de la modalidad de prestar el servicio militar, cada uno de ellos de manera voluntaria y consiente del tiempo de servicio de 18 meses, firman individualmente el acta de compromiso, previa comprensión del texto, donde de manera libre y espontánea e informada, el joven apto decide incorporarse en una modalidad diferente a la de soldado bachiller, esto es, como regular».
Por último allegó copia de un formato de acta de compromiso de Infante de Marina Regular, sin diligenciar, como las respectivas autorizaciones ante la Alcaldía Municipal de Gachancipá, las Secretarías de Gobierno de Zipaquirá y Cajicá, para difundir información de ingreso a las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales e Infantes de Marina Regular.
Finalmente mediante providencia del 28 de octubre de 2015, el juez constitucional de primer grado concedió el amparo peticionado al considerar que no la accionada Armada Nacional de Colombia no probó el consentimiento del actor de modificar la modalidad de prestación del servicio militar de bachiller a soldado regular, máxime que el Formato de Acta de compromiso Infante de Marina Regular « se encuentra con espacios en blanco, aún las firmas», de tal suerte que ordenó a la accionada que en el término de 48 horas «adelante las gestiones administrativas tendientes a modificar la modalidad en que fue incorporado el actor al servicio militar, de soldado regular a soldado bachiller».
I. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Comandante Infantería de Marina, la impugnó mediante escrito visto a folios 78 a 80 del cuaderno de tutela, en virtud del cual señala que el actor incurrió en una conducta temeraria como quiera que ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá presentó una queja con iguales hechos y pretensiones.
II. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Debe primero señalarse que el problema reside en identificar si existió vulneración a los derechos fundamentales invocados por el actor al haber sido reclutado por parte de la Armada Nacional como soldado regular, siendo este bachiller y por ende, si es procedente como lo señaló el juez constitucional de primera instancia la modificación de la modalidad en que fue vinculado y por tanto su desacuartelamiento.
Para el efecto, es importante resaltar que reposa en el expediente (fl. 7) copia del acta de grado general No. 25, del 2 de diciembre de 2014 que consta que al accionante Andrés Camilo Quintero Vargas, el Colegio Aquileo Parra, le otorgó el título de Bachiller en la Modalidad Académica, así mismo obra copia del título de Bachiller Académico (fl 8), lo que permite afirmar sin lugar a dudas que el accionante es bachiller.
Ahora bien, la impugnante Armada Nacional aduce haber realizado todos los procedimientos necesarios a fin de obtener el consentimiento libre y espontáneo del joven Quintero Vargas a fin de modificar la modalidad de incorporación, sin embargo no se prueba ningún trámite tendiente a demostrar tal anuencia, pues de ello da cuenta que el formato «Acta de compromiso Infante de Marina Regular», no se encuentra diligenciado por el actor.
Por otra parte y si se entendiera que el actor de forma voluntaria y con conocimiento se presentó ante la accionada a fin de solicitar su aceptación para prestar el servicio militar obligatorio, requiriendo para ello iniciar un proceso en el que fue informado que la única modalidad existente era la de soldado regular lo que conllevaría a que la prestación de dicho servicio fuera de forma voluntaria y se extendiera a 18 meses, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 Superior, en los siguientes términos: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas".
La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo". La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.
Así, en el artículo 10 de la referida ley se establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller (…) Por otra parte el artículo 13 dispone: Modalidades prestación servicio militar obligatorio.
El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PARAGRAFO 1 °. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
PARAGRAFO 2 ° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. De tal suerte que en el caso sometido a estudio, Armada Nacional de Colombia funda la solicitud de revocatoria del fallo de primer grado, en cuanto considera que el accionante, a pesar de su condición de bachiller, debe continuar prestando el servicio militar como soldado regular al haber sido incorporado de forma voluntaria y con conocimiento del cambio de modalidad a soldado regular.
En punto a tal aspecto, advierte la Sala que pese al esfuerzo argumentativo de la institución accionada para demostrar que al agenciado no se le vulneraron sus derechos, no lo logró, pues en primer lugar no demostró los trámites realizados a fin de obtener el consentimiento libre y espontáneo del actor sobre el cambio de modalidad de prestación del servicio militar obligatorio, sino que también resulta fácil advertir que este ostenta la calidad de Bachiller, luego la prestación del servicio militar obligatorio debe gobernarse en el presente asunto por el literal c) de la norma antes transcrita.
Respecto del tema que se aborda en sede de tutela, cumple decir que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse. Así, en sentencia CSJ STL, 30 de Nov. de 2010, Rad. 30599, señaló lo siguiente: En el presente asunto se discute si las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales de los actores al insistir en que deben prestar su servicio militar obligatorio en las condiciones y términos establecidos para los soldados regulares, a pesar de haber demostrado su condición de soldados bachilleres, por cuanto no informaron de tal situación oportunamente y porque, en todo caso, su incorporación, además de legal, satisface el interés general de la comunidad.
Tal controversia ya ha sido analizada por esta Sala de la Corte en anteriores oportunidades, en las que ha determinado que no existe una razón válida para mantener como soldado regular a una persona que acredita oportunamente su condición de bachiller. Ha sostenido la Corte al respecto: ‘Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer valer.
Por otra parte, se tiene que el argumento esgrimido por la institución castrense accionada de que el joven fue negligente al no haber indicado oportunamente que era bachiller, no tiene la entidad suficiente para apoyar la negativa a darlo de baja, pues lo cierto es que no puede pretender que por una mera inconsistencia se prolongue en el tiempo una obligación con la que cumplió cabalmente el joven.” Sentencia del 19 de enero de 2010, Rad. 26781 ’.
En similares términos, la Corte Constitucional ha recalcado que la prestación del servicio militar obligatorio para bachilleres debe ceñirse a las disposiciones legales que regulan la materia y, con ello, someterse al término de doce meses, a pesar de que se suscriban documentos en virtud de los cuales se acepta la condición de soldad regular, tales como el freno extralegal.
(Sentencia T 218 de 2010)”. De esta manera, fluye que no se puede obligar al agenciado a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, que en su caso corresponde a 12 meses, por lo que resulta oportuno confirmar la orden dada por el fallador de primera instancia. Por último, debe indicarse que no se observa temeridad alguna frente a la presente acción, como quiera que ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se presentó en primer lugar la actual súplica constitucional, de la cual se avocó conocimiento el 16 de octubre de 2015 siendo resuelta mediante sentencia del 28 de igual mes y año e impugnada por la accionada Armada Nacional el 11 de noviembre del mismo; y la segunda acción de tutela presentada ante la Sala Civil de igual Órgano Colegiado y la cual afirma la impugnante que comporta iguales hechos y pretensiones, fue admitida el 6 de noviembre de 2015 profiriéndose fallo adverso a los intereses del tutelante el 19 de noviembre, lo que denota que no ha existido temeridad en tanto que se está frente a la primera acción impetrada por Andrés Camilo Quintero Vargas.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 28 de octubre de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró ANDRÉS CAMILO QUINTERO VARGAS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Y ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13