República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL1694-2015 Radicación n° 60137 Acta 04 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - FOSYGA, frente al fallo proferido el 15 de diciembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela que interpuso FRANCIA ELENA RESTREPO BLANDÓN contra SALUDCOOP EPS, y la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - FOSYGA.

I.

ANTECEDENTES Sostiene la accionante que desde el 2003 se encuentra afiliada a Saludcoop EPS en calidad de beneficiaria; que le diagnosticaron cáncer de mama izquierda, por lo que se sometió a tratamiento de quimioterapia y extracción de la glándula mamaria, procedimiento quirúrgico practicado el 24 de noviembre de 2011; que el 3 de junio de 2014, solicitó cita con el médico especialista en cirugía plástica adscrito a Saludcoop EPS, quien por orden medica del 30 de julio de 2014, le prescribió un «implante mamario anatómico texturizado vol 335 cc», con «reconstrucción complejo areola pezón»; que en agosto de 2014, solicitó a Saludcoop EPS la autorización para la realización de dichos procedimientos, siendo negados por cuanto el «el Comité Técnico Científico» consideró que se trataba de una cirugía estética que debía asumirla el particular por no encontrarse dentro del POS, no obstante, le entregaron la orden de servicio No. 123616501 del 4 de septiembre de 2014 autorizando «reconstrucción de mama con colgajo SOS», que es diferente al prescrito por el médico tratante denominado «implante mamario anatómico texturizado».

Que acudió nuevamente a su médico especialista, quien el 5 de noviembre de 2014 le formuló «reconstrucción mamaria con colgajo dorsal ancho», más «implante mamario anatómico texturizado vol 300 cc», con la respectiva justificación por ser un tratamiento no POS, solicitando nuevamente a Saludcoop EPS la autorización de dichos procedimientos, sin obtener respuesta alguna.

Agrega que pertenece al estrato 2, que no se encuentra laborando y depende económicamente de su compañero permanente, que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de la cirugía reconstructiva que requiere, la cual no se puede considerar como estética, sino que tiene por objeto contribuir al tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana, y en consecuencia se ordene a Saludcoop EPS que de forma inmediata autorice «todos los procedimientos médicos, hospitalarios y pos-operatorios que sean necesarios para recuperar su estado de salud», incluyendo los procedimientos prescritos por su médico tratante denominados «implante mamario anatómico texturizado» y «reconstrucción compleja areola pezón».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 3 de diciembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado el Ministerio de Salud y Protección Social informó que los procedimientos médicos prescritos a la accionante denominados «reconstrucción de mama con colgajo» y «reconstrucción complejo areola pezón», se encuentran cubiertos en el POS, según la Resolución No. 005521 de 27 de diciembre de 2013, de tal manera que corresponde «exclusivamente» a la EPS suministrarlos, así como el implante mamario pese a estar excluido del POS, en aras de proteger el derecho a la vida y a la salud, sin que sea necesario hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, por cuanto las EPS cuentan con mecanismos legales y administrativos para tal fin, por último aclara que el Ministerio «en ningún caso será el responsable directo de la prestación de servicio de salud», conforme a las normas legales que regulan su estructura y funcionamiento.

En sentencia del 15 de diciembre de 2014, el Tribunal Superior de Cali concedió el amparo pretendido, por lo que ordenó a Saludcoop EPS y al Ministerio de Salud y Protección Social - Fosyga que en el término no mayor a 48 horas, adelantaran «los trámites administrativos necesarios a efecto de realizar la “reconstrucción mamaria con colgajo dorsal ancho e implante mamario anatómico texturizado vol. 335 cc y reconstrucción complejo areola pezón” ordenado por el médico tratante a la accionante (…), y en todo caso realizarán todos los procedimientos a que conduzcan a la recuperación integral de la accionante y a que se le presten los servicios necesarios mientras subsistan las causas que lo ameriten».

Para arribar a la anterior decisión el Tribunal citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la salud, aclaró que respecto a los procedimientos de reconstrucción de mama con colgajo y reconstrucción de areola pezón, los mismos se encuentra enlistados en el POS, no así el implante mamario que ha sido negado por la EPS, sin embargo, consideró que al ser «necesario para la reconstrucción del seno y que constituye un tratamiento de rehabilitación», resultaba inane autorizar la cirugía reconstructiva, «sin la indispensable prótesis ordenada por el cirujano plástico», razón por la cual ordenó la realización del procedimiento en los términos ordenados por el médico tratante.

III. LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de Salud y Protección Social - Fosyga solicita se revoque parcialmente el fallo de tutela en lo que respecta a la orden que le fue impuesta, toda vez que de acuerdo a las normas que regulan su estructura orgánica y sus funciones, no es el «responsable directo de la prestación de servicios de salud». IV. CONSIDERACIONES Descendiendo al sub judice, se advierte que la inconformidad del Ministerio de Salud y Seguridad Social frente al fallo del Tribunal, deriva exclusivamente de la orden impartida en el numeral segundo de la parte resolutiva, en cuanto se le ordenó tanto a la EPS accionada como a dicho Ministerio «adelantar los trámites administrativos necesarios» a efectos de realizarle a la accionante los procedimientos prescritos por su médico tratante, sin especificar las gestiones que le corresponden a cada uno en el cumplimiento de dicha orden.

De acuerdo con los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme con los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad e integralidad, lo que implica que tanto el Estado como las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de garantizar y materializar dicho servicio sin que existan barreras o pretextos para ello.

En ese orden, cuando la Constitución Política protege de especial manera los recursos de la salud, ordenando que estos son de destinación específica (artículo 48), no sólo evita que los recursos se destinen a otras finalidades, sino que establece una garantía positiva de que los recursos efectivamente se utilizarán en la prestación de los servicios que se requieran para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.

Así las cosas, si bien es cierto las entidades promotoras de salud tienen el deber de suministrar el plan integral de protección a la salud, también tienen la facultad de obtener del Estado el reembolso de los recursos que deben invertir en atender a sus usuarios al autorizar servicios no incluidos en el Plan de Beneficios. En el caso bajo estudio, se observa que dentro de los procedimientos ordenados por el médico tratante, hay servicios no incluidos en el POS, sin que en el fallo de tutela se previera el reparto de la responsabilidad en el cubrimiento de dichos servicios entre la EPS y el Fosyga.

En ese orden, frente a la posibilidad de recobro de las EPS ante el FOSYGA por servicios y procedimientos NO POS, la jurisprudencia constitucional ha indicado lo siguiente: La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado.

Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.[footnoteRef:1] [1: Corte Constitucional T-126 del 23 de febrero de 2010] Así las cosas, se modificará el numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de que la responsable de suministrar los procedimientos médicos es Saludcoop EPS, pero con la facultad de recobro a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, en todos los servicios NO POS autorizados que requiera la accionante en el transcurso de su tratamiento, recobro que se deberá ejercer cumpliendo con la normatividad existente para tal fin, esto es, conforme los requisitos establecidos en la Resolución 458 de 2013, « Por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones ».

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO del fallo de tutela impugnado en el sentido de establecer que la responsable de suministrar y ejecutar los procedimientos médicos denominados “reconstrucción mamaria con colgajo dorsal ancho e implante mamario anatómico texturizado vol. 335 cc y reconstrucción complejo areola pezón” es Saludcoop EPS, pero con la facultad de recobro a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, en todos los servicios NO POS autorizados que requiera la accionante en el transcurso de su tratamiento, recobro que se deberá ejercer cumpliendo con la normatividad existente para tal fin, esto es, conforme los requisitos establecidos en la Resolución 458 de 2013.

CONFIRMAR el fallo en lo demás.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 9