STL16920-2021 — Corte Suprema

STL16920-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2021

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia excepcional de la acción para conjurar un perjuicio irremediable Tesis: «El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Es criterio reiterado que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces resultan vulnerados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Al examinar el tema objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la falta de Colfondos S.A., Old Mutual S.A., y Protección S.A., de brindarle información suficiente y amplia que le permitiera conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, argumento que fue objeto de análisis en el proceso ordinario laboral que promovió el hoy promotor contra las entidades previamente citadas, siendo clausurado tal debate mediante sentencia del 29 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral. Previo a proceder con el estudio de la presente acción, es evidente que contra la sentencia que se pretende debatir, el accionante no interpuso recurso extraordinario de casación, tal como se desprende del sistema de consulta siglo XXI de la rama judicial, puesto que, con posterioridad al auto que corrigió la sentencia de fecha 13 de septiembre del año que avanza, la parte demandante guardó silencio y en proveído del 5 de noviembre hogaño, se ordenó la devolución del expediente al despacho de origen; no obstante, se da por superada esa situación que en principio impediría su procedibilidad, en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados». DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sobre el deber de informar a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: la procedencia de la ineficacia del traslado no exige la existencia de una expectativa pensional o derecho causado (c. j.) Tesis: «(…) alega el tutelista, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, desconoció los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, referentes a la ineficacia del traslado de regímenes pensionales, para lo cual cita distintas posturas adoptadas por este Cuerpo Colegiado, entre las que resaltó, las jurisprudencias referidas en líneas anteriores. De acuerdo a lo preliminar, revisado el caso que nos ocupa, considera esta Colegiatura, que la presente acción de tutela está llamada a prosperar; lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, en los que se ha dicho que la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional. En tal orden, debe precisar esta Sala, que en reiterada jurisprudencia se ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse. De ahí, que sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, por medio de la cual se hizo un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió, que “desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado”. Respecto al segundo punto, se definió, que el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado”. Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que: “el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que solo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que “[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”. De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, relativo al deber en cabeza del fondo de pensiones, de brindar información veraz y suficiente en referencia a las ventajas y desventajas existentes entre uno y otro régimen DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración (c. j.) DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al condicionar la ineficacia del traslado a la permanencia del afiliado al régimen de transición o a tener un derecho consolidado DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al negar la ineficacia del traslado, al tener por acreditado el consentimiento informado, con la simple suscripción del formulario de afiliación ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala exhorta al Tribunal Superior a acatar el precedente jurisprudencial emanado de esta Corporación y, a cumplir la carga argumentativa suficiente, cuando considere imperioso separarse de él Tesis: «Al descender al Sub judice, revisada la decisión del 29 de septiembre de 2020, se evidencia que en el debate no se analizaron las situaciones previamente planteadas, relacionadas con la ineficacia del traslado entre regímenes de pensiones del accionante, incluso el Ad quem, al formular las consideraciones de la providencia ídem, expuso que solo los que contaran con una expectativa para adquirir el derecho podrían trasladarse de régimen pensional, y al respecto reflexionó: Así las cosas, para el año de 1994, el demandante contaba con 37 años, es decir, según la norma que se encuentra vigente -Ley 797 de 2003- le faltaban aproximadamente 25 años para cumplir la edad de 62 años, lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación inicial a COLFONDOS S.A. le cercenó ese derecho. Seguidamente, el Tribunal convocado indicó, que en el presente asunto no se demostraba la mala fe de la Administradora de Fondo de Pensiones en omitir información acerca de las ventajas o desventajas del cambio de régimen, y contrario a ello, con la suscripción del formulario por parte del usuario se validaba la intención y voluntad para la escogencia del régimen pensional, en relación al asunto afirmó que: El inciso 1.º del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima medida con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el inciso 7.º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que la citada manifestación estuviera “preimpresa” en el formulario de vinculación, de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones, norma esta, que se encuentra en plena vigencia y no ha sido materia de derogatoria alguna. En el presente proceso, se tiene que el demandante firmó la solicitud de afiliación y traslado de régimen (f.º 179). En el recuadro denominado “voluntad de afiliación”, se encuentra el siguiente texto “preimpreso” respecto de la afiliación al fondo de pensiones obligatorias, encima de su firma como afiliadoa (sic): “Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la compañía colombiana de administradora de fondos de pensiones y cesantías COLFONDOS para que administre mis aportes pensionales y que los datos aquí aportados son verídicos”. Al analizar uno de los reparos de la demanda, en lo que tiene que ver con el deber de información, consideró, que al demandante hoy promotor se le había entregado con suficiencia toda la pesquisa necesaria para definir si era dable trasladarse o no de régimen; sin embargo, al analizar la Sala este sustento, se encuentra que no existen realidades fácticas que permitieran demostrar sobre el deber de comunicación de las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual versus el de prima media; de cara a ello asentó, que era deber del demandante demostrarlo y contrario a ello, definió, que con la sola declaración de su interrogatorio de parte se evidenciaba que tal situación si aconteció, reiterando, que con la suscripción del formulario de afiliación se acreditaba el consentimiento, al respecto sostuvo el colegiado criticado: Se considera entonces, que no existen elementos de juicio que permitan establecer coacción, error o inducción al mismo como vicios del consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues lo que está claro es que el demandante fue asesorado, y estuvo de acuerdo con la información suministrada, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a COLFONDOS S.A., ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional. […] En el presente caso, se descarta la inexistencia porque de acuerdo con la sentencia antes reseñada, esta se refiere cuando los requisitos y condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, como, por ejemplo, cuando falta la voluntad no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o no se cumple con un requisito para su existencia. Recuérdese que la manifestación de la voluntad se encuentra plasmada en el formulario, y el traslado cumple los requisitos señalados en la ley vigente para la época en que ocurrió, como ya se expuso. […] Y respecto a la ineficacia, en sentido estricto de que no se requiere declaración judicial, se refiere es a los casos señalados en la Ley, en este evento al caso del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria, por las razones antes expuestas, y cuyos efectos son diferentes respecto de la nulidad. Ahora, si en gracia de discusión, se analizara la causal de ineficacia del acto de traslado por incumplimiento al deber de información asignado a las Administradoras de Pensiones, que se reitera deviene de la jurisprudencia, se encuentra en el presente caso, que la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida en la medida en que es el mismo demandante quien en el interrogatorio de parte acepta que se le entregó asesoría de manera constante. De lo anotado se extrae, que si bien en el interrogatorio de parte absuelto por el allí demandante, admitió haber recibido asesoría, no es evidente que la misma haya sido de acuerdo a lo que ha considerado la Jurisprudencia de esta Sala, pues extraña este colegiado, si la información dada al usuario explicó en debida forma las consecuencias que conllevaban a su traslado, para así definir que se cumplió con el deber de información, y bajo ese entendido, sí le correspondía a la AFP demandada demostrar que con suficiencia advirtió sobre la exigencia referida, situación que no se avizoró en el presente asunto. En relación a la jurisprudencia emanada de esta Sala Laboral que ha abordado el estudio de procesos de la misma estirpe, el colegiado cuestionado realiza una interpretación propia respecto del deber de información, que como lo ha decantado esta Sala, y se itera, se encuentra en cabeza de las AFP, para concluir bajo su postura, que la afiliación es un acto propio del afiliado, conforme a ello anotó: En este punto, bueno es recordar que las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes presten su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta, como ya se vio, que el demandante no hubiera recibido información sobre el régimen de ahorro individual, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, dado que el acto de la afiliación o no, depende de la persona natural y no del fondo. Frente a lo señalado dispuso, que los jueces revisten de facultades que le permiten forjar un criterio bajo las reglas de la sana crítica, para insistir, que al interior del proceso se demostró que la AFP cumplió con el deber de información, pero ello solo lo sostuvo por el interrogatorio de parte que absolvió el allí demandante, omitiendo las demás condiciones previamente citadas, y de acuerdo a ese sustento concluyó, que de acceder a ello se desconocería el principio de sostenibilidad financiera, equidad y solidaridad, dejando por sentado: […] se tiene el pleno convencimiento para la mayoría de esta Sala de decisión, que al no aplicar la jurisprudencia constitucional al presente caso, se encuentra que declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del Régimen de pensiones; al tener en cuenta que los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral no se acreditan, además de que no se pruebas los vicios del consentimiento consagrados en las normas legales antes citadas, en consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia. De acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá - Sala Laboral desconoció la posición adoptada por esta Magistratura en cuanto al punto de debate que ocupa nuestra atención, al evidenciarse de los planteamientos citados en precedencia, que se incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura “cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia”, ver sentencia CC T-102-2014. Lo anterior, toda vez que es indiscutible que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado sin estarlo que el actor escogió de manera libre y voluntaria su cambio de régimen; por otro lado, que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, y por lo tanto no contaba con una expectativa al derecho; adicional a ello advirtió, que con la suscripción del formulario se acreditaba la voluntad de trasladarse de régimen, y que el deber de información se logró evidenciar solo con el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, y por último concluyó, que se afectaba el principio de sostenibilidad financiera, fundamentos que en virtud de lo dispuesto por la célula reprochada, impedía la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y como consecuencia revocara la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandas. Los referidos razonamientos evidentemente desconocen la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, antes mencionada, y que ha sido reiterada en innumerables sentencias de los últimos años, incluyendo todas aquellas decisiones constitucionales que han abordado el tema. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2020, para en su lugar, ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente que desvirtúe la jurisprudencia emanada por esta Sala, situación que no se avizoró en el presente asunto, pues como se indicó, el sustento dispuesto por el Tribunal convocado, es en contra del precedente emanado de esta Sala, que para el caso lo fueron las cuatro causales referidas con anterioridad, consistentes en: ‘(1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado’». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de subsidiariedad y residualidad: insuficiencia del argumento general sobre la relevancia de las garantías superiores y la evitación de la consumación de un perjuicio irremediable para justificar la flexibilización del principio ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad y residualidad: deber del funcionario judicial de valorar la mediación de circunstancias jurídicamente válidas para la omisión en el uso de medios de impugnación ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de inmediatez: deber del funcionario judicial de valorar la mediación de circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen la demora del accionante en ejercer la acción Tesis: «Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ de los requisitos de casación e inmediatez como presupuestos de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de estos presupuestos no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a la relevancia de las garantías superiores aducidas y a evitar la consumación de un perjuicio irremediable, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos. De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos. Igual examen se requiera para flexibilizar el requisito de la inmediatez, dado que con el ánimo de no afectar desproporcionadamente el principio de cosa juzgada, se debe valorar si la tardanza en su ejercicio estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, tales como la existencia de una situación de debilidad manifiesta, interdicción, incapacidad física, minoría de edad u otra en la que se halle el actor, o la permanencia en el tiempo de la transgresión o amenaza de los derechos fundamentales, para que, ahí sí, a partir de estos eventos, los cuales, por supuesto, no son taxativos, se pueda analizar el caso concreto con el fin de establecer si la acción es procedente, aun cuando hubiese inactividad del accionante durante un tiempo considerable con respecto al momento en el que se generó la presunta afectación de sus derechos. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64822 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL16920-2021 Radicación n.° 64822 Acta nº 46 Villavicencio, primero (1º) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a resolver en primera instancia la acción de tutela instaurada por OSCAR HERNÁN RODRÍGUEZ GUERRERO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ; trámite en el que se ordenó vincular a todas las partes e intervinientes dentro del proceso laboral identificado con el radicado No. 11001310502620170053401.

Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa que se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación. I.

ANTECEDENTES El promotor del resguardo, a través de apoderada judicial, instauró el presente mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus prerrogativas fundamentales «al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, SEGURIDAD JURIDICA, CONFIANZA LEGITIMA, LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA, PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD, Y A UNA PENSION (sic) EN CONDICIONES DIGNAS», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada.

Manifestó, que promovió demanda ordinaria laboral en contra Colfondos S.A., Protección S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a fin de obtener la nulidad del traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Señaló, que el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo de fecha 14 de noviembre de 2019, dentro del proceso judicial que motiva al presente amparo, por medio del cual, concedió las pretensiones de su demanda, declarando la nulidad de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual por estar viciado el consentimiento al momento de la suscripción de formulario de traslado, decisión que fue objeto de apelación por parte de la demandada Old Mutual S.A., en aquella causa laboral, razón por la cual en segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al desatar la alzada, a través de sentencia del 29 de septiembre de 2020, notificada el 8 de octubre siguiente, la revocó, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Reprocha la parte actora, que con la decisión proferida por la autoridad judicial convocada a la presente acción, se desconocen los precedentes jurisprudenciales emanados de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Sustentó, que la decisión emitida dentro del proceso ordinario laboral objeto de reproche es equivocada, al asegurar que: El Tribunal al desatar la alzada desconoció ampliamente el precedente judicial del órgano de cierre, esto es, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que sobre el tema de Nulidad o Ineficacia de Traslado de Régimen Pensional ha proferido.

Algunas de estas sentencias son las siguientes: - CSJ SL 31989 del 9 de septiembre de 2008 - CSJ SL 31314 del 2011 - CSJ SL 33083 del 22 de noviembre de 2011 - CSJ SL 12136 del 13 de septiembre de 2014 - CSJ SL 19447 de 2017 - CSJ SL 4964 de 2018 - CSJ SL 4989 de 2018 - CSJ SL 1452 de 2019 - CSJ SL 1688 del 8 de mayo de 2019 (rad.68838).

Refirió, que radicó solicitud de corrección y/o aclaración de sentencia en diversas oportunidades, por cuanto el nombre de la parte demandante se había registrado en la sentencia de forma equívoca, y que solo hasta el día 13 de septiembre del año que avanza fue resuelta en auto, en el que se dispuso, « [se] corrig [e] en su parte resolutiva, el nombre del demandante en la sentencia, puesto que indico (sic) RUBEN DARIO GOMEZ SALDAÑA, cuando el correcto era OSCAR HERNAN RODRIGUEZ GUERRERO.».

Expuso en la misma línea el invocante, que el Tribunal convocado, erró en su criterio, al desconocer el antecedente jurisprudencial emitido por esta Corporación con la sentencia que revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, teniendo en cuenta que: La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA en su mayoría, dentro del proceso Ordinario Laboral de OSCAR HERNAN RODRIGUEZ GUERRERO contra la COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, profirió una sentencia caprichosa, arbitraria e inconsulta, que tuvo un efecto en la sentencia objeto de controversia y que afecta los derechos fundamentales del accionante.

Por lo anterior, solicitó dejar sin efectos la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal convocado, el día 29 de septiembre de 2020, que revocó la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se accedió las pretensiones incoadas en contra de las demandadas, relacionadas con la nulidad e ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para en su lugar: […] ordenar a la SALA LABORAL, DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C., dentro del proceso Ordinario Laboral de OSCAR HERNAN RODRIGUEZ GUERRERO contra COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, proferir una nueva sentencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto, donde se aplique el precedente judicial o los lineamientos de los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, existentes sobre la materia objeto del litigio; que como consecuencia lógica jurídica y fáctica traerá que se decida confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, declarando la Ineficacia del Traslado de Régimen Pensional del demandante, y demás pretensiones incoadas en la demanda.

Mediante auto proferido el 22 de octubre de 2021, esta Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de reclamación; asimismo, reconoció personería para actuar a la apoderada del actor.

Revisado el expediente, se observa que las partes fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los memoriales y correos enviados a cada una. Dentro de la oportunidad concedida, la Directora (A) de Acciones Constitucionales de Colpensiones, como se desprende de la documentación anexa a su memorial de respuesta, solicitó que se declarara improcedente el resguardo constitucional, al advertir que no se cumplía con los requisitos de procedibilidad para dar paso a este tipo de acciones especiales, por cuanto el accionante no utilizó los mecanismos dispuestos para rebatir lo que por esta vía se censura.

A su turno, la titular del Juzgado Veintiséis Laboral de Bogotá, hizo un recuento de las actuaciones adelantadas en instancia; se refirió a los requisitos especiales para acudir a este tipo de acciones, advirtiendo que, no ha infringido garantía fundamental alguna al convocante que evidencie la incursión a una vía de hecho; y en esos términos, solicitó su desvinculación del resguardo.

El representante legal de Protección S.A., como se acreditó con el certificado de existencia y representación adjunto a su escrito de respuesta, consideró bajo su criterio, que el Tribunal cuestionado no se apartó del precedente emanado de esta Sala especializada, pues lo acontecido y dispuesto en las consideraciones de la decisión que impulsa al presente amparo, es ajustado a derecho y cumple con el deber de autonomía que revisten las autoridades judiciales.

Concluyó, que la acción de tutela no ha sido concebida para reabrir debates, máxime si las oportunidades procesales para ello se encuentran fenecidas, y en esos términos solicitó, que se deniegue el amparo conculcado. Un Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta Ciudad, remitió link con las piezas que comportan el expediente judicial.

Finalmente, el representante legal de SKANDIA Pensiones y Cesantías S.A. antes OLD MUTUAL S.A., a través de memorial, se refirió a las pretensiones del convocante; no obstante, no aportó documento que acredite su calidad para pronunciarse en nombre de la vinculada; en esos términos, esta Sala no hará pronunciamiento alguno de los argumentos señalados en el citado documento.

En sesión del pasado 3 de noviembre del año que avanza, el proyecto presentado por el doctor Jorge Luis Quiroz Alemán no fue aprobado por esta Sala, razón por la que la ponencia de este asunto correspondió al magistrado que sigue en turno. II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Es criterio reiterado que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces resultan vulnerados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.

Al examinar el tema objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la falta de Colfondos S.A., Old Mutual S.A., y Protección S.A., de brindarle información suficiente y amplia que le permitiera conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, argumento que fue objeto de análisis en el proceso ordinario laboral que promovió el hoy promotor contra las entidades previamente citadas, siendo clausurado tal debate mediante sentencia del 29 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral.

Previo a proceder con el estudio de la presente acción, es evidente que contra la sentencia que se pretende debatir, el accionante no interpuso recurso extraordinario de casación, tal como se desprende del sistema de consulta siglo XXI de la rama judicial, puesto que, con posterioridad al auto que corrigió la sentencia de fecha 13 de septiembre del año que avanza, la parte demandante guardó silencio y en proveído del 5 de noviembre hogaño, se ordenó la devolución del expediente al despacho de origen; no obstante, se da por superada esa situación que en principio impediría su procedibilidad, en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados.

Pues bien, advertido lo precedente, alega el tutelista, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, desconoció los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, referentes a la ineficacia del traslado de regímenes pensionales, para lo cual cita distintas posturas adoptadas por este Cuerpo Colegiado, entre las que resaltó, las jurisprudencias referidas en líneas anteriores.

De acuerdo a lo preliminar, revisado el caso que nos ocupa, considera esta Colegiatura, que la presente acción de tutela está llamada a prosperar; lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, en los que se ha dicho que la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional.

En tal orden, debe precisar esta Sala, que en reiterada jurisprudencia se ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse.

De ahí, que sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, por medio de la cual se hizo un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió, que « desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: «Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.».

(Subrayas de la Sala) Respecto al segundo punto, se definió, que el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».

(Subrayas fuera del texto original) Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que: « el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento ».

(Subrayas fuera del texto original) Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que solo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».

De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Al descender al Sub judice, revisada la decisión del 29 de septiembre de 2020, se evidencia que en el debate no se analizaron las situaciones previamente planteadas, relacionadas con la ineficacia del traslado entre regímenes de pensiones del accionante, incluso el Ad quem, al formular las consideraciones de la providencia ídem, expuso que solo los que contaran con una expectativa para adquirir el derecho podrían trasladarse de régimen pensional, y al respecto reflexionó: Así las cosas, para el año de 1994, el demandante contaba con 37 años, es decir, según la norma que se encuentra vigente –Ley 797 de 2003- le faltaban aproximadamente 25 años para cumplir la edad de 62 años, lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación inicial a COLFONDOS S.A. le cercenó ese derecho.

(negrillas son de esta Sala) Seguidamente, el Tribunal convocado indicó, que en el presente asunto no se demostraba la mala fe de la Administradora de Fondo de Pensiones en omitir información acerca de las ventajas o desventajas del cambio de régimen, y contrario a ello, con la suscripción del formulario por parte del usuario se validaba la intención y voluntad para la escogencia del régimen pensional, en relación al asunto afirmó que: El inciso 1.º del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima medida con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el inciso 7.º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que la citada manifestación estuviera “ preimpresa ” en el formulario de vinculación, de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones, norma esta, que se encuentra en plena vigencia y no ha sido materia de derogatoria alguna.

En el presente proceso, se tiene que el demandante firmó la solicitud de afiliación y traslado de régimen (f.º 179). En el recuadro denominado “voluntad de afiliación”, se encuentra el siguiente texto “preimpreso” respecto de la afiliación al fondo de pensiones obligatorias, encima de su firma como afiliadoa (sic): “Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la compañía colombiana de administradora de fondos de pensiones y cesantías COLFONDOS para que administre mis aportes pensionales y que los datos aquí aportados son verídicos”. (subrayas y negrillas no hacen parte del texto original) Al analizar uno de los reparos de la demanda, en lo que tiene que ver con el deber de información, consideró, que al demandante hoy promotor se le había entregado con suficiencia toda la pesquisa necesaria para definir si era dable trasladarse o no de régimen; sin embargo, al analizar la Sala este sustento, se encuentra que no existen realidades fácticas que permitieran demostrar sobre el deber de comunicación de las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual versus el de prima media; de cara a ello asentó, que era deber del demandante demostrarlo y contrario a ello, definió, que con la sola declaración de su interrogatorio de parte se evidenciaba que tal situación si aconteció, reiterando, que con la suscripción del formulario de afiliación se acreditaba el consentimiento, al respecto sostuvo el colegiado criticado: Se considera entonces, que no existen elementos de juicio que permitan establecer coacción, error o inducción al mismo como vicios del consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues lo que está claro es que el demandante fue asesorado, y estuvo de acuerdo con la información suministrada, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a COLFONDOS S.A., ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional. […] En el presente caso, se descarta la inexistencia porque de acuerdo con la sentencia antes reseñada, esta se refiere cuando los requisitos y condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, como, por ejemplo, cuando falta la voluntad no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o no se cumple con un requisito para su existencia. Recuérdese que la manifestación de la voluntad se encuentra plasmada en el formulario, y el traslado cumple los requisitos señalados en la ley vigente para la época en que ocurrió, como ya se expuso. […] Y respecto a la ineficacia, en sentido estricto de que no se requiere declaración judicial, se refiere es a los casos señalados en la Ley, en este evento al caso del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria, por las razones antes expuestas, y cuyos efectos son diferentes respecto de la nulidad.

Ahora, si en gracia de discusión, se analizara la causal de ineficacia del acto de traslado por incumplimiento al deber de información asignado a las Administradoras de Pensiones, que se reitera deviene de la jurisprudencia, se encuentra en el presente caso, que la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida en la medida en que es el mismo demandante quien en el interrogatorio de parte acepta que se le entregó asesoría de manera constante.

(negrillas y subrayas son de esta Sala). De lo anotado se extrae, que si bien en el interrogatorio de parte absuelto por el allí demandante, admitió haber recibido asesoría, no es evidente que la misma haya sido de acuerdo a lo que ha considerado la Jurisprudencia de esta Sala, pues extraña este colegiado, si la información dada al usuario explicó en debida forma las consecuencias que conllevaban a su traslado, para así definir que se cumplió con el deber de información, y bajo ese entendido, sí le correspondía a la AFP demandada demostrar que con suficiencia advirtió sobre la exigencia referida, situación que no se avizoró en el presente asunto.

En relación a la jurisprudencia emanada de esta Sala Laboral que ha abordado el estudio de procesos de la misma estirpe, el colegiado cuestionado realiza una interpretación propia respecto del deber de información, que como lo ha decantado esta Sala, y se itera, se encuentra en cabeza de las AFP, para concluir bajo su postura, que la afiliación es un acto propio del afiliado, conforme a ello anotó: En este punto, bueno es recordar que las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes presten su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta, como ya se vio, que el demandante no hubiera recibido información sobre el régimen de ahorro individual, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, dado que el acto de la afiliación o no, depende de la persona natural y no del fondo.

(negrillas y subrayas son de esta Sala) Frente a lo señalado dispuso, que los jueces revisten de facultades que le permiten forjar un criterio bajo las reglas de la sana crítica, para insistir, que al interior del proceso se demostró que la AFP cumplió con el deber de información, pero ello solo lo sostuvo por el interrogatorio de parte que absolvió el allí demandante, omitiendo las demás condiciones previamente citadas, y de acuerdo a ese sustento concluyó, que de acceder a ello se desconocería el principio de sostenibilidad financiera, equidad y solidaridad, dejando por sentado: […] se tiene el pleno convencimiento para la mayoría de esta Sala de decisión, que al no aplicar la jurisprudencia constitucional al presente caso, se encuentra que declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del Régimen de pensiones; al tener en cuenta que los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral no se acreditan, además de que no se pruebas los vicios del consentimiento consagrados en las normas legales antes citadas, en consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia. De acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá – Sala Laboral desconoció la posición adoptada por esta Magistratura en cuanto al punto de debate que ocupa nuestra atención, al evidenciarse de los planteamientos citados en precedencia, que se incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.», ver sentencia CC T-102-2014.

Lo anterior, toda vez que es indiscutible que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado sin estarlo que el actor escogió de manera libre y voluntaria su cambio de régimen; por otro lado, que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, y por lo tanto no contaba con una expectativa al derecho; adicional a ello advirtió, que con la suscripción del formulario se acreditaba la voluntad de trasladarse de régimen, y que el deber de información se logró evidenciar solo con el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, y por último concluyó, que se afectaba el principio de sostenibilidad financiera, fundamentos que en virtud de lo dispuesto por la célula reprochada, impedía la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y como consecuencia revocara la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandas.

Los referidos razonamientos evidentemente desconocen la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, antes mencionada, y que ha sido reiterada en innumerables sentencias de los últimos años, incluyendo todas aquellas decisiones constitucionales que han abordado el tema. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado.

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2020, para en su lugar, ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente que desvirtúe la jurisprudencia emanada por esta Sala, situación que no se avizoró en el presente asunto, pues como se indicó, el sustento dispuesto por el Tribunal convocado, es en contra del precedente emanado de esta Sala, que para el caso lo fueron las cuatro causales referidas con anterioridad, consistentes en: «(1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado».

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso del señor ÓSCAR HERNÁN RODRÍGUEZ GUERRERO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 29 de septiembre de 2020, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Impedido LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 21 SCLAJPT-11 V.00