Radicación n° 69773 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL16883-2016 Radicación 69773 Acta n° 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por JOSÉ MANUEL JAIMES QUINTERO, contra el fallo de 28 de septiembre de 2016, proferido por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE FLORENCIA, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la SECRETARÍA GENERAL de la misma entidad, trámite al cual fueron vinculados las personas que participaron en las convocatorias 001 a 004 de 2015, a través de las cuales se ofertaron los cargos de procuradores judiciales II, especialidad penal.
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ MANUEL JAIMES QUINTERO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al TRABAJO, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, SALUD y a lo que denominó « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», derechos presuntamente vulnerados por las accionadas. Refirió que laboró para la Procuraduría General de la Nación desde el 3 de marzo de 2008 y que el último cargo que desempeñó fue el de Procurador Judicial II Penal 96 de Florencia, en provisionalidad.
Asegura que cuenta con 61 años de edad y que tiene más de 2000 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social, «por lo que supera de marras el mínimo exigido para acceder al beneficio de pensión de vejez», ya que le faltan 8 meses aproximadamente para cumplir los requisitos para acceder a la prestación económica. Agregó que el 16 de abril de 2002 sufrió un atentado terrorista mientras desempeñaba sus funciones como fiscal seccional de Florencia, en el que perdió la vida su compañero de trabajo, a raíz de lo cual ha sido diagnosticado con trastorno de estrés postraumático y depresión, que le genera una incapacidad médica, sumado a su farmacodependencia y la hipertensión que padece.
Explicó que la Procuraduría General de la Nación para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, cambió la naturaleza jurídica de los cargos de procuradores judiciales I y II, transformándolos en empleos de carrera administrativa, motivo por el cual, el 1 de julio de 2016 le advirtió a su empleadora acerca de su condición de prepensionado y de su estado de salud; no obstante, la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos a través de la resolución n° 040 de 20 de enero de 2015, en el que ofertó su cargo, «sin considerar que respecto al cargo de Procurador 96 Judicial II estaba provisto en provisionalidad con un servidor público con estabilidad reforzada, dada su condición de prepensionado ».
Informó que el 28 de julio de 2016 la accionada le respondió que la estabilidad laboral reforzada la evaluaría en cada caso, al momento de la provisión de los cargos, aun cuando «para la PGN es de conocimiento el estado actual de incapacidad médica del accionante, toda vez que como se prueba con el desprendible de nómina del mes de agosto, se hicieron las deducciones correspondientes por ese concepto».
Afirmó que el 8 de julio de 2016 se publicaron las listas de elegibles con 366 candidatos para 208 plazas ofertadas, entre las que se encuentra su cargo, de tal suerte que en los 20 días siguientes se comenzarán a realizar los nombramientos en propiedad, situación que genera una amenaza a sus derechos fundamentales, pues la entidad se niega a reubicarlo en otro cargo, «teniendo opciones para hacerlo», así como a tomar medidas efectivas para garantizarle su derecho a una estabilidad laboral reforzada, especialmente porque « no todas las plazas existentes están provistas y no todas fueron convocadas a concurso, por lo que es incompresible la posición de la entidad.
Como quiera que la entidad no hizo retén social para la convocatoria al concurso de méritos, desconoce las alternativas con que cuenta para reubicar a las personas con estabilidad laboral reforzada». Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se ordene a la accionada que le garantice seguir trabajando en la entidad, hasta que sea incluido en nómina de pensionados o hasta que supere su incapacidad médico laboral, lo que ocurra primero. Asimismo, pidió suspender el concurso de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales hasta que sea incluido en nómina de pensionados o hasta que supere su incapacidad médico laboral, lo que ocurra primero. También planteó que de ser necesaria la provisión de su cargo en carrera administrativa, sea reubicado como procurador judicial II, sin perjuicio de su sede o en otro empleo de similares condiciones, o que cree una planta temporal de empleos o un cargo único en el que pueda ser reubicado, teniendo en cuenta que la Ley 909 de 2004 le permite a la entidad crear cargos de carácter temporal.
Como medida provisional, instó a que se ordene a la accionada que se abstenga de efectuar nombramiento en propiedad en el cargo de procurador 96 judicial II penal de Florencia, hasta tanto se decida esta acción. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 1 de septiembre de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. También ordenó la publicación de un aviso en la página web de la entidad, a través de la cual se le diera noticia del presente trámite a quienes participaron en las convocatorias 001 a 004 de 2015.
En el mismo proveído, otorgó la medida provisional y ordenó abstenerse de proveer el empleo desempeñado por el accionante, hasta la expedición de la sentencia de primera instancia. Dentro del término, la Procuraduría General de la Nación se opuso a la presente acción y adujo que el interesado cuenta con acciones ante la justicia contencioso administrativa para controvertir la decisión de retiro, de forma tal que la presente acción es improcedente.
En igual sentido, adujo que no se cumple con la inmediatez, toda vez que la sentencia C- 101/2013 fue la que ordenó proveer los cargos a través de concurso público de méritos y a la fecha de interposición de este mecanismo han trascurrido más de 3 años. Añadió que el promotor no acreditó ser sujeto de estabilidad laboral reforzada pues no se encuentra incapacitado para trabajar.
También explicó que el actor posee bienes muebles e inmuebles que le producen una renta y a partir de los cuales puede subsistir; además, que su perfil profesional le permitirá reintegrarse fácilmente al mercado laboral, situación que lleva a descartar la existencia de un perjuicio irremediable. Agregó que según el criterio de la Corte Constitucional los derechos de los prepensionados no pueden desplazar los de quienes legítimamente ganaron el concurso de méritos, especialmente porque, en este preciso caso, la lista de elegibles está integrada por 366 concursantes de 208 empleos ofertados, de tal suerte que no existe una vacante con la que la administración pueda maniobrar y nombrar al accionante.
Por ello, pidió que en el evento en que se ordene la reubicación se le indique expresamente en cuál cargo debe hacerlo. Finalmente, añadió que el 8 de agosto de 2016 nombró en periodo de prueba a Luis Rafael Amaya López en el cargo de «procurador judicial II código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 96 Judicial II Penal, con sede en la ciudad de Florencia», cargo que ocupaba el accionante.
Efraín Burbano Castillo intervino en calidad de tercero interesado y pidió tener en cuenta que la decisión que se adopte deberá sopesar los derechos de los prepensionados y los de quienes integran las listas de elegibles. Luis Rafael Amaya López, quien actualmente desempeña el cargo que ocupaba el tutelante pidió revocar la medida cautelar ordenada a favor de este último o dictar lo antes posible la sentencia, pues la misma vulnera sus derechos al trabajo, al debido proceso administrativo, al acceso a cargos públicos y a la igualdad, ya que la Procuraduría General de la Nación le concedió una prórroga para tomar posesión hasta el 10 de octubre de los cursantes.
Los demás convocados guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 28 de septiembre de 2016 denegó la protección procurada, tras advertir que el interesado cuenta con acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir el acto de desvinculación, las cuales son eficaces para obtener la efectividad de los derechos que estima violentados, en tanto a través de ellas puede solicitar la suspensión provisional de la decisión que le fue perjudicial.
También mencionó que aunque el actor acreditó su condición de prepensionado a la luz del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, lo cierto es que al hacer una evaluación objetiva de su caso, se constata que la entidad carece de un margen de maniobra para garantizarle permanencia en el trabajo, ya que la lista de elegibles del cargo en cuestión está integrada por 366 personas para 208 empleos ofertados, lo que impide acceder a sus pretensiones, porque eso implicaría dar preferencia a sus intereses sobre los de quienes ostentan derechos de carrera.
En cuanto a la condición médica del accionante, que le representa una pérdida de capacidad laboral del 36.0%, el a quo sostuvo que lleva 14 años siendo atendida íntegramente por la ARL y no representa un impedimento para que este continúe laborando. Terminó por agregar que «en todo caso, esta situación no le puede ser oponible a quien concursó para acceder a un empleo público, sometiéndose a las reglas pertinentes, amén que este tipo de situaciones no está prevista jurídicamente como causal de estabilidad reforzada en el empleo tratándose de funcionarios en provisionalidad que deban ser relevados del servicio con ocasión de la provisión del cargo con personal de carrera» V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna mediante memorial visible a folios 241 a 266 del plenario, para lo cual arguye que el fallo incurre en una indebida valoración probatoria y desconoce el precedente constitucional, ya que se fundamentó en la «imposibilidad de maniobra del accionado» cuando fueron múltiples las opciones que se le presentó a la autoridad judicial para garantizar su derecho a la estabilidad laboral reforzada, como lo fue la creación de una planta de cargos temporal.
Manifiesta que no se tuvo en cuenta su estado de salud y el hecho de que el despido lo deja sin seguridad social, impidiéndole acceder a tratamiento médico, razones que hacen que las acciones contencioso administrativas no sean idóneas, en tanto la protección es impostergable ante el peligro inminente que sufren sus derechos. En lo demás, reiteró su argumentación inicial y pidió concederle el resguardo.
VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende el accionante se le permita permanecer en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación o que se le reinstale en uno de similares características, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral, en razón a que se encuentra a menos de 3 años de obtener su derecho pensional y a que tiene una pérdida de capacidad laboral de 36.0%.
Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes ostentan los beneficios de carrera en el cargo en mención y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático. Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación del tutelante no es arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos, y aunado a ello, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C–101 de 2013.
Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías.
Del mismo modo, no debe perderse de vista que cuando la desvinculación del empleado se da por el nombramiento en propiedad de quien es titular de los derechos de carrera administrativa sobre el cargo se genera una tensión entre las prerrogativas de este último y las de quien invoca la estabilidad laboral reforzada, casos en los cuales cada entidad debe evaluar las posibilidades con las que cuenta para garantizar el acceso al trabajo de ambos individuos, sin desmedro correlativo del otro.
Así ha adoctrinado la Corte Constitucional: Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.
En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.
(…) A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. (C. Const.
T-186 /2013). Lo anterior para significar, que en los casos como el que acá se analiza, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos del empleado de carrera y de quien venía ejerciendo en provisionalidad, cuando este último ostente la condición de prepensionado.
Ello es así, porque la estabilidad laboral de este grupo poblacional no puede entenderse absoluta e irrestricta, ya que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería lógico ordenarle a la Procuraduría General de la Nación que mantuviese al tutelante en su cargo o que lo reubique en otro empleo, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles, más aun ante la «carencia de un margen de maniobra», que se traduce en la inexistencia de otros empleos similares, como en este caso lo expuso el accionado.
Siendo así, debe exponer esta Sala que respalda el criterio que defendió la primera instancia, pues no hay posibilidad de garantizarle al convocante su permanencia en el cargo, pues este ya fue provisto a través de la lista de elegibles integrada en el concurso y, aunado a ello, tampoco existe certeza de que pueda ser reubicado en otro cargo de similar categoría al que venía ejerciendo, aun cuando aquel refiera la existencia de «plazas excedentes », pues no hay evidencia de ello.
Visto como quedó, aunque el promotor se encuentra catalogado como prepensionado, al faltarle menos de 3 años para cumplir los requisitos consagrados en la ley para acceder a una pensión por vejez, lo que en principio lo hace merecedor de una protección especial del Estado, consistente en la adopción de medidas que propendan por su estabilidad en el empleo, hay que decir que, en este caso, no es posible la materialización de las mismas, ante el poco margen de acción con que cuenta la Procuraduría General de la Nación, quien no puede desconocer los derechos de quienes integran las listas de elegibles y, de otro lado, tampoco puede ser conminada a que adopte medidas de imposible ejecución, como lo es la creación de un cargo temporal para el accionante, ante la ausencia de plazas para reubicar al gestor.
Igual ocurre con la enfermedad que padece, ya que no se avizora una incapacidad en grado severo o profundo que la haga merecedora de la especial protección del Estado, pues aunque las pruebas adosadas dan cuenta de un diagnóstico que se remonta a finales del año 2002 y de varias atenciones médicas de seguimiento, siendo la más reciente la de 26 de octubre de 2016 -folios 4 y ss.;
C-1-, no por ello puede decirse que ostenta un fuero por discapacidad. Así lo ha adoctrinado esta Sala de Casación en la SL14134-2015, al referirse a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en un caso de contornos similares: Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una limitación con las características atrás referidas, es por lo que el Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de 1988.
Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios 54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores, pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma dentro del juicio, (…).
Ahora bien, con todo hay que manifestar que si persiste la inconformidad del tutelante ante la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que el actor exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el númeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.
En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 16