CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 63437 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL16841-2015 Radicación n° 63437 Acta 43 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta a través de apoderado por POLBRAYAN LEÓN LAVACUDE, ALEXANDER MAURICIO SÁNCHEZ, JABER OBEIMAR LÓPEZ FIGUEROA, ALEXANDER ANGULO MOSQUERA, ARTURO ULLOA, FREDY ALFONSO TARAZONA CÁCERES, OSWALDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, JULIÁN ANDRÉS ORTIZ MUÑOZ, JOSÉ FELICIANO OSORIO CAMPOS, GIOVANNI ERNESTO RODRÍGUEZ, RICHARD EMILIO CUASPUD CANCHALA, CARLOS FERNANDO LÓPEZ OSORIO, ELÍSEO MENA BENÍTEZ, GILDARDO GUTIÉRREZ, MARIO ALBERTO RODRÍGUEZ EMBUS y JOVANY DÍAZ CAÑÓN, contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil el 23 de octubre de 2015, dentro de la acción de tutela que promovieron contra la SALA DE CASACIÓN PENAL, el TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR y el JUZGADO SEXTO DE INSTANCIA ANTE LAS BRIGADAS MÓVILES.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes fundamentaron el amparo invocado en los siguientes hechos: Que por hechos ocurridos el 19 de mayo de 2003, el Juzgado 51 de Instrucción Penal abrió investigación preliminar en su contra, cuyo sumario se remitió a la Fiscalía 28 Penal Militar, que el 9 de noviembre de 2005 profirió acusación por el delito de peculado por apropiación y cesó el procedimiento por el de desobediencia, decisión que confirmó la Fiscalía Quinta Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar el 15 de febrero de 2006; que en el Juzgado Sexto de Instancia de Brigadas Móviles se decretó el inicio del juicio y se llevó a cabo Corte Marcial el 12 de junio siguiente; que concluido el debate procesal, se condenó a los accionantes como coautores del delito de peculado por apropiación y cesó el procedimiento en contra de los soldados voluntarios Mauricio González Pachón y Carlos Rubio Sotelo, decisión que apelaron algunos de los procesados, los defensores y la parte civil.

Que el Tribunal Superior Militar en providencia de 4 de junio de 2007, declaró la nulidad de la actuación a partir del auto que inicio el juicio y devolvió el expediente para reponer la actuación viciada, por lo que el 9 de junio de 2009 se inició de nuevo la etapa de juicio, decisión que fue impugnada y que el colegiado se inhibió de conocer la alzada; que surtida la audiencia de Corte Marcial se dictó sentencia condenatoria por el delito de peculado por apropiación el 25 de febrero de 2013; que en segunda instancia el Tribunal Superior Militar confirmó parcialmente y ajustó la pena impuesta a los condenados; contra la anterior determinación, el agente del Ministerio Público y los defensores recurrieron en casación; que la Sala Penal de esta Corte el 9 de septiembre de 2015 casó parcialmente la sentencia para reducir la pena de prisión y la multa a algunos de los enjuiciados.

Que las decisiones judiciales vulneraron sus derechos fundamentales porque no se tuvieron «ningún tipo de sustentación jurídica, realizando una valoración defectuosa», porque los dineros supuestamente apropiados por los actores, nunca estuvieron bajo su custodia o tenencia y se les condenó por el hecho de no reportar su hallazgo lo que no configura el tipo penal que se les aplicó; que se incurrió en «defecto fáctico» en la decisión porque se atribuyó a los dineros un carácter que no tienen y a los militares unas obligaciones no asignadas por el ordenamiento jurídico, soportados en una ley que no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.

Por lo anterior, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la legalidad, la prevalencia del derecho sustancial, a la administración de justicia y a la «seguridad jurídica», y en consecuencia, «dejar sin efectos las providencias referidas y en consecuencia, se autorice el reintegro de los accionantes y ascensos respectivos, por el tiempo que estuvieron fuera del servicio».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 14 de octubre de 2015, la Sala de Casación Civil admitió la queja, ordenó notificar a los accionados y a los intervinientes para que hicieran uso del derecho de defensa. El Tribunal Superior Militar dijo que la tutela no fue instituida como instancia adicional para subsanar omisiones de los defensores en las actuaciones procesales ni para sustituir a los jueces ordinarios ni abrir un nuevo debate que se resolvió en un proceso penal; que la argumentación del actor estriba en la supuesta atipicidad de la conducta, aspecto definido en el juicio, como se observa en las diferentes providencias, en la que este aspecto requirió extenso estudio por la Corte, por lo que debatir este aspecto sería socavar la seguridad jurídica y suplantar a los jueces que emitieron los pronunciamientos.

La Juez Sexta de Instancia informó que conoció en la etapa del juicio el proceso seguido contra 147 militares, entre estos los actores, en el que se profirió sentencia condenatoria el 25 de febrero de 2013 por el delito de peculado por apropiación, el cual se apeló con los argumentos que ahora exponen el esta queja y que fueron objeto de pronunciamiento por las autoridades judiciales hasta el recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia. La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación indicó que como el objeto de esta acción es controvertir la decisión de la Sala de Casación Penal, no le asiste facultad para pronunciarse de fondo sobre la misma pues de sus actuaciones no se deriva la vulneración de derechos fundamentales, por lo que solicita su desvinculación del proceso.

La Sala de Casación Penal dijo que el 25 de septiembre dio respuesta a una demanda de tutela promovida contra el fallo aquí cuestionado, sustentada en argumentos similares cuyo amparo fue denegado por la Sala de Casación Civil el 1 de octubre hogaño; que el 9 de septiembre profirió sentencia mediante la cual desestimó los cargos formulados en las demandas de casación formuladas por el agente del Ministerio Público y los defensores de algunos procesados contra el fallo del Tribunal Superior Militar que confirmó parcialmente el del Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles que, junto a otros uniformados los condenó como coautores del delito de peculado por apropiación porque se encontró que los reproches formulados al amparo de la causal primera por violación directa de la ley sustancial no estaban llamados a prosperar, especialmente por la atipicidad de la conducta por las razones allí expresadas de las que hace pormenorizado análisis.

El Juez de tutela de primera instancia, negó el amparo solicitado por proveído del 23 de octubre de 2015 y luego de citar textualmente varios aparte de la decisión, estimó que «las inferencias recogidas independientemente que sean prohijadas o no, itérase, mal pueden tildarse de abiertamente caprichosas o arbitrarias para que sean objeto de cuestionamiento en sede tutelar, aparte que no se vulneró el derecho de defensa ni las garantías procesales, tanto más cuando se procedió a la > en los términos del precepto 216 de la Ley 600 de 2000, todo lo cual comporta la improcedencia del resguardo instado, por cuanto no existen razones desde la óptica ius fundamental para que sea dable la extraordinaria intervención del juez de amparo, según se depreca».

III. LA IMPUGNACIÓN Los accionantes insistieron en lo expuesto en su escrito inicial y afirmaron que la violación directa de la norma sustancial es evidente, pues el delito de peculado del artículo 397 del Código Penal no encaja en los hechos materia de estudio; controvierten el criterio de que el dinero encontrado por los enjuiciados es un bien mostrenco que exige que el dueño la haya perdido y que al momento de su hallazgo se desconozca el dueño, que la Corte deja «un manto de duda (…) ya que no sabemos verdaderamente que calidad tenían esos dineros», pues concluye que eran de las Farc «sin tener el material probatorio que lo corrobore, haciendo una valoración errada e irresponsable de la prueba»; que la decisión también se respalda en la Ley 1201 de 2008 que se expidió 5 años después, la cual si bien no crea un tipo penal, «no puede servir como argumento para respaldar una condena penal a unos procesados»; que tampoco se reúne el tipo penal, teniendo en cuenta que los dineros apropiados por los acusados no se determinó que fueran del Estado, ni que se hubieran puesto bajo su custodia como servidores públicos, por lo que se debió casar la sentencia ya que no se presenta la tipicidad de la conducta.

IV. CONSIDERACIONES La protección de los derechos fundamentales amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley, está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual. Aunado a lo anterior, vale la pena recordar que dicho amparo constitucional no puede usarse para insistir en el estudio de las decisiones proferidas por los jueces naturales de cada proceso, por el solo hecho de discrepar con la valoración probatoria que hayan realizado en su oportunidad.

En ese orden, la determinación de la Sala de Casación Penal que decidió no casar la sentencia del Tribunal Superior Militar se sustentó en los siguientes argumentos; como primera medida el juzgador precisó los temas objeto de discusión que definió «(i) el instituto del tesoro en el Código Civil colombiano; (ii) los bienes mostrencos en dicha normativa;

(iii) el ámbito de aplicación de la Ley 1201 de 2008; (iv) los elementos normativos del delito de peculado por apropiación; y, (v) el caso concreto». Con respecto al primer tema, esto es, el instituto del tesoro en el Código Civil, luego de acudir a las fuentes normativas y jurisprudenciales concluyó «Pues bien, en orden a determinar la existencia jurídica del tesoro, del criterio de autoridad en cita y para lo que interesa al caso concreto, surgen las siguientes reglas interpretativas: (i) debe estar conformado por cosas muebles que tengan significación económica y que hayan sido creadas o elaboradas por el hombre;

(ii) tales bienes deben haber estado ocultos por largo tiempo, el necesario para que se haya borrado o desvanecido el nombre de su propietario; y, (iii) que el dueño de los efectos valiosos sea absolutamente desconocido, es decir, «inexistente», porque de él ya no queda memoria, ni rastro o huella, puesto que si se tiene noticia o indicio de él, no habrá tesoro».

A continuación se refirió a los bienes mostrencos y con el mismo ejercicio realizado en el tema anterior concluyó «para lo que interesa al asunto que se resuelve, deben tenerse en cuenta como pautas hermenéuticas en orden a determinar la calidad de mostrenco de un bien, que (i) se trate de cosa corporal mueble que su dueño haya perdido y (ii) al momento de su hallazgo no tenga propietario aparente o conocido».

Luego de lo expuesto, se refirió a la aplicación de la Ley 1201 de 2008 y razonó «En esa medida, dígase desde ya que el ámbito de aplicación de la Ley 1201 de 2008 se circunscribe a una especialísima categoría de bienes, valga decir, a aquellos que (i) reúnan las condiciones para ser considerados mostrencos según la legislación civil vernácula;

(ii) sean encontrados de manera «fortuita», es decir, inopinada y casualmente; y, (iii) su hallazgo se realice por un servidor público en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas»; en ese sentido concluyó que «lo que advierte la Sala frente a la Ley 1201 de 2008 es una reiteración del legislador en orden a afirmar que la defraudación de bienes del Estado, en sus diversas modalidades, tipifica el delito de peculado, puesto que en su artículo 5º hace expresa remisión a los artículos 397 y siguientes del Código Penal, pero sin incluir una nueva hipótesis comportamental, limitándose a catalogar como de la Nación aquellos bienes mostrencos hallados de manera «fortuita» por servidores públicos en cumplimiento o con ocasión de funciones de la misma naturaleza».

Posteriormente, se remitió a los elementos normativos del delito de peculado por apropiación, se detuvo en la relación funcional entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta, para lo cual se remitió a la sentencia CSJ SP, 23 abr. 2008, rad. 23228, luego de lo cual razonó «En síntesis, para que se configure la conducta punible examinada se requiere que un servidor público se apropie de bienes del Estado, parafiscales o de particulares y, además, como elemento imprescindible, que haya asumido la tenencia, custodia o administración del objeto sobre el cual recae la apropiación, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, bastando que la disponibilidad del bien surja en relación con el «ejercicio de un deber de la función».

Al abordar el estudio del caso concreto la Corte no encontró acreditados los requisitos para considerar que el dinero encontrado por los soldados pudiera ser considerado como tesoro por cuanto «si bien no hay precisión sobre el tiempo que tales valores llevaban enterrados en medio de la selva, es lo cierto que dada la naturaleza de los mismos, valga decir, dólares y pesos de reciente factura y aún aptos para su circulación, el tipo de construcción y el elemento que los contenía, esto es, canecas plásticas ocultas en una caleta o escondite, es razonable inferir que no tenían un largo periodo sepultados, como para que no se tuviera noticia o vestigio de su propietario.

De otro lado, tampoco puede afirmarse que al momento del hallazgo de los dineros en cuestión, se desconociera su dueño, o que no hubiera «memoria, ni indicio» del mismo, habida cuenta que dadas las circunstancias en que aquel se dio, es decir, en una zona selvática de marcada influencia de la guerrilla de las FARC, en medio de combates que las Fuerzas Militares sostenían con una columna o frente de dicho grupo ilegal, sumado a que con antelación al mentado descubrimiento los uniformados incriminados habían encontrado en la zona otras caletas de las mismas características que contenían armas, munición y equipos de intendencia, elementos que fueron reportados a sus superiores como pertenecientes a la columna móvil «Teófilo Forero» de las FARC; fuerza concluir que los procesados debieron advertir que se trataba de dineros de esa agrupación armada al margen de la ley y, por tanto, que tenían un origen ilícito.

En esa medida, no solo desde la óptica de la legislación civil los militares acusados no tenían ninguna expectativa legal de obtener el derecho de dominio o propiedad sobre los dineros hallados por no constituir éstos, estrictu sensu, un tesoro, según quedó visto, sino que además, y lo más importante, ante el inocultable origen ilícito de tales valores, hallados con ocasión del ejercicio de la función constitucional asignada a las Fuerzas Militares y, por tanto, frente a los cuales tenían la obligación de asumir su custodia provisional, como además se lo imponía la directriz contenida en el Sumario de Órdenes Permanentes –S.O.P.– expedida por el Ejército Nacional, donde se indicaba el procedimiento a seguir en caso de hallazgo de caletas pertenecientes a grupos ilegales, es claro que no estaban facultados para apropiarse de los pluricitados dineros, so pena de infringir el deber funcional que debían observar en su condición de servidor públicos, como más adelante se explicará» Por otro lado, encontró la Sala de Casación Penal, que el dinero encontrado tampoco puede ser catalogado como mostrenco puesto que «pues de acuerdo con los preceptos del Código Civil –arts. 704 y ss.

C.C.– y con la jurisprudencia de esta Corporación, en orden a determinar tal calidad es necesario que (i) se trate de cosa corporal mueble que su dueño haya perdido y (ii) al momento de su hallazgo no tenga propietario aparente o conocido, requisitos que no se cumplen en el caso de la especie, toda vez que el dueño de los valores en cuestión, esto es, las FARC, no lo habían perdido, sino que lo tenían oculto, según se desprende de las condiciones en que fue encontrado, amén que cuando ello ocurrió era claro que su ilegítimo propietario no era otro que la mencionada agrupación subversiva, dados los vestigios que se encontraron en el lugar y la zona donde estaba enterrado».

En ese orden, carece de fundamento cualquier argumento tendiente a sostener que los militares procesados estaban facultados para apropiarse de los dineros hallados, bien porque se tratara de un tesoro, ora porque se consideraran bien mostrenco, pues su inocultable origen ilícito, como que pertenecían a un grupo armado al margen de la ley, cuyos recursos provienen de actividades criminales tales como el narcotráfico, el secuestro y la extorsión, por solo mencionar algunas, no solo les impedía proceder de tal manera, sino que les obligaba a cumplir con su deber funcional consagrado en la Constitución y en el reglamento.

Mas adelante señaló «En conclusión, la Corte advierte que en la conducta de los militares acusados concurren los elementos que configuran el delito de peculado por apropiación por el cual se les condenó en la sentencia confutada, habida cuenta que (i) aquellos no estaban facultados legalmente para disponer a su arbitrio de los dineros hallados, puesto que éstos no constituyen tesoro ni tienen la condición de mostrencos;

(ii) como existía evidencia de que tales valores pertenecían a un grupo armado al margen de la ley, su deber era custodiarlos hasta tanto fueran dejados a disposición de la autoridad respectiva; (iii) los uniformados implicados asumieron la tenencia y, por ende, la disponibilidad material de los pluricitados bienes desde el mismo momento de su descubrimiento, el cual se produjo cuando cumplían su deber funcional de defender el orden constitucional; y, (iv) no obstante conocer lo anterior, se apropiaron en provecho suyo de los caudales en detrimento de la administración pública».

Finalmente, a través de la casación oficiosa, la Corte modificó las condenas impuestas a varios de los procesados, asunto sobre el que no recae ningún reproche constitucional por parte de los accionantes. Así las cosas, la decisión censurada es el resultado de una labor hermenéutica propia de la autoridad judicial que la profirió, pues valoró el caso sometido a su escrutinio teniendo en cuenta la situación fáctica planteada, las normas legales vigentes y la jurisprudencia que rige la materia tratada, de acuerdo con la cual expuso de manera razonada los motivos por los que los accionantes incurrieron en el tipo penal de peculado por apropiación, rebatiendo cada uno de los argumentos expuestos por la defensa y por el Ministerio Público, criterio jurídico que más allá que se comparta o no, no denotan arbitrariedad que imponga la intervención del juez constitucional.

En este punto resulta necesario recalcar que esta Sala de la Corte ha sostenido de manera uniforme que al juez constitucional le está vedado interferir en asuntos del exclusivo resorte de los jueces naturales, quienes cumplen las funciones asignadas por la Constitución y por el legislador, la sola circunstancia que las partes o interesados disientan del criterio del juzgador no permite inferir la vulneración de derechos fundamentales, pues este mecanismo constitucional no se encuentra establecido para hacer prevalecer determinada hermenéutica jurídica en favor de los intereses de los que resulten afectados por las decisiones judiciales.

Lo anterior es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14