Radicación n° 69611 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL16832-2016 Radicación 69611 Acta n° 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre las impugnaciones presentadas por JORGE AMÉRICO PALMA SAMUDIO, JORGE ENRIQUE TRIANA HERNÁNDEZ y JAIME ARTURO CASTRO JURADO contra los fallos proferidos el 15 y el 20 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de las acciones de tutela n° 2016-01566, 2016-1571 y 2016-1577 que fueron acumuladas y que los recurrentes presentaron contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados FAMISANAR E.P.S., las personas que integran las listas de elegibles para los cargos de procurador judicial I y II y quienes ocupan los cargos de procurador 13 judicial II penal código 2PJ grado EC, procurador 206 judicial I, código 3J, grado EG y procurador 374 judicial I penal.
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo.
I.
ANTECEDENTES JORGE AMÉRICO PALMA SAMUDIO, JORGE ENRIQUE TRIANA HERNÁNDEZ y JAIME ARTURO CASTRO JURADO acudieron por separado a la acción de tutela, con el fin de obtener protección de sus derechos al MÍNIMO VITAL, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, TRABAJO y a lo que denominaron «ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA». En sustento de sus pretensiones, los promotores informaron que con ocasión al concurso público de méritos realizado por la Procuraduría General de la Nación, se conformaron listas de elegibles para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II a nivel nacional, en acatamiento a la orden proferida por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013.
Jaime Arturo Castro Jurado afirmó que se desempeñaba en provisionalidad como procurador 13 judicial II penal en Bogotá y que mediante decreto 3788 de 8 de agosto de 2016 se dispuso proveer su cargo a quien resultó favorecido en el concurso de méritos, pese a que el 15 de julio de 2016 le informó a la accionada su condición de prepensionado «comoquiera (sic) que al 25 de abril de 2018 cumpliría 62 años de edad y que a la misma fecha superaría las 1350 semanas que se requieren para completar [su] condición de pensionado», con lo cual le faltan menos de 20 meses para cumplir la edad pensional.
Sin embargo, el 22 de agosto de los corrientes, su empleadora le informó que no era posible desplazar los derechos de quien ganó el concurso. Indicó que la accionada se rehúsa a garantizar la estabilidad laboral reforzada a que tiene derecho por su condición de prepensionado y vulnera no solo sus derechos, sino los de su núcleo familiar, toda vez que tiene un hijo menor de edad por quien debe velar.
Por su parte, Jorge Américo Palma Samudio adujo que ejercía en provisionalidad como procurador 206 judicial I, código 3J, grado EG en Leticia; que actualmente cuenta con 59 años cumplidos, de modo que le faltan menos de 3 años para adquirir el status pensional conforme la Ley 100 de 1993; que ante la provisión de su cargo mediante lista de elegibles, el 24 de junio y el 25 de agosto de 2016 solicitó a la entidad accionada que garantizara su permanencia en el empleo, a lo que la entidad le informó que su estabilidad es apenas relativa y que, en todo caso, tendría en cuenta tal información, pero el 8 de julio de 2016 dio por terminada su vinculación, para nombrar en período de prueba de Hansi Milena Flórez González.
Adujo que la Procuraduría General de la Nación ha vulnerado sus derechos fundamentales, ya que se abstuvo de adoptar medidas afirmativas para proteger a los funcionarios vulnerables que, como él, cuentan con garantía de estabilidad laboral reforzada y mencionó que «en la actualidad existen 44 vacantes de Procuradores Judiciales I, en la Delegada para la Conciliación Administrativa, 16, y actualmente me encuentro encargado de una de ellas, la 220; en la Delegada para Asuntos del Trabajo y Seguridad Social, 8, por cuanto de los 19 para proveer, están en la lista de elegibles, 11; en la Delegada para la Defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia, 3, por cuanto, el número de cargos a proveer, 14, son elegibles, 11;
(…) ya que del número de cargos a proveer,3, son elegibles, 2». Jorge Enrique Triana Hernández manifestó que actualmente funge como procurador 374 judicial I penal de Bogotá; que tiene 61 años de edad cumplidos y por ende, le falta menos de 1 año para arribar a la edad pensional -62 años- y reunir un capital superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, ya que en estos momentos tiene ahorrado en Colfondos S.A. un total de $419.166.686 y la fecha de redención normal de su bono pensional es el 9 de julio de 2017, de manera que actualmente ostenta la condición de prepensionado y, a consecuencia de ello, es merecedor de la garantía de estabilidad laboral reforzada.
Refirió que el 12 de julio de 2016 invocó tal calidad ante la Procuraduría General de la Nación a fin de que le garantizara continuidad en el empleo; sin embargo, el 4 de agosto de 2016 el ente público le manifestó que ello no era posible, por carecer de «margen de maniobra», respuesta con la que no se halla conforme, ya que la accionada cuenta con una planta globalizada de cargos, a partir de la cual puede reubicar a los funcionarios según su perfil.
También manifestó que si no se adoptan medidas a su favor, quedará en peligro inminente de perder su empleo porque en los próximos días se harán los nombramientos en propiedad de quienes resultaron clasificados como elegibles. Aunado a lo anterior, expresó que su médico tratante le ordenó someterse a una «PROTESTOMÍA (sic) », debido a una «hiperplasia (…) por inflamación de la próstata», procedimiento que debe realizarse el 31 de agosto del año en curso y que se vería obligado posponer en caso de ser retirado de su cargo, pues ello traería como consecuencia la suspensión de los servicios médicos por parte de la EPS a la cual se encuentra afiliado.
Con base en los hechos narrados, los accionantes pidieron la protección de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la accionada reconocerles la estabilidad laboral reforzada por ser prepensionados, para así ser reubicados y/o reintegrados en cargos de igual o mayor jerarquía, hasta que les sea reconocida una pensión de vejez.
Como medida provisional, solicitaron la suspensión de los nombramientos en propiedad de los cargos que desempeñan, hasta tanto se resuelva el presente mecanismo. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído de 9 de septiembre de 2016, admitió la acción de tutela de Jaime Arturo Castro Jurado, ordenó notificar a la autoridad accionada, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. De otra parte, el 12 de septiembre hogaño, dispuso admitir y acumular las acciones de Jorge Américo Palma Samudio y Jorge Enrique Triana Hernández, así como enterar a la parte accionada del trámite.
En ambas providencias ordenó enterar a quienes integran las listas de elegibles para los cargos de procurador judicial I y II y a quienes ocupan los cargos de procurador 13 judicial II penal código 2PJ grado EC, procurador 206 judicial I, código 3J, grado EG y procurador 374 judicial I penal. Acudieron al trámite Hansi Milena Flórez González y Manuel Fernando Alméciga Gómez, terceros con interés directo en la causa, tras ser designados en propiedad como procuradora 206 judicial penal I en la ciudad de Leticia y procurador 13 judicial II de Bogotá, respectivamente, quienes expresaron oponerse a las súplicas de los tutelantes, ya que de prosperar aquellas, se afectarían sus derechos a acceder a cargos públicos, al mínimo vital y al trabajo, además que los derechos de los prepensionados no pueden estar por encima de los suyos.
La Procuraduría General de la Nación se opuso a la presente acción y adujo que los interesados cuentan con acciones ante la justicia contencioso administrativa para controvertir las eventuales decisiones de retiro, de forma tal que la presente acción es improcedente. En igual sentido, manifestó que la sentencia C-101/2013 fue la que ordenó proveer los cargos a través de concurso público de méritos, por lo que acceder a lo pretendido significaría desatender una orden judicial.
En la misma oportunidad, explicó que las garantías de estabilidad a la que tendrían derecho los actores, no implican un derecho indefinido a permanecer en los empleos porque sobre sus intereses prevalecen los de aquellos que superaron satisfactoriamente el concurso de méritos. Famisanar EPS y la Universidad de Pamplona pidieron declarar improcedente la tutela en lo que a ellas respecta, por no ser las llamadas a satisfacer las pretensiones de los interesados.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencias de 15 y 20 de septiembre de 2016 denegó la protección procurada, para ello estimó: La Sala debe negar la protección constitucional solicitada, en la medida en que ninguno de los nombrados en provisionalidad, aun cuando se trate de sujetos de especial protección del Estado, ostentaba el derecho a permanecer en el empleo público respectivo, por prevalecer los derechos de carrera (el mérito del concurso).
Tampoco se impartirá orden alguna a la Procuraduría General de la Nación en los precisos términos señalados por la Corte Constitucional, en la medida en que cualquier ordene en ese sentido vulneraría el derecho a la igualdad de quienes no alcancen a ser vinculados de manera transitoria en los empleos que puedan hacer falta por proveer (…).
El 3 de octubre de 2016, la Sala a quo, dispuso la acumulación de los 3 asuntos bajo el mismo radicado. V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, los accionantes impugnaron mediante memoriales visibles a folios 119 a 130, 185 a 193 del cuaderno 2 y 197 a 201 del cuaderno 3, en los que insistieron en la concesión de la tutela y reiteraron su argumentación inicial.
VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretenden los accionantes se les permita permanecer en los cargos que venían desempeñando en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación o, en su defecto, ser reintegrados en puestos similares, pues aducen que tienen derecho a que se les garantice estabilidad laboral, en razón a que se encuentran a menos de 3 años de obtener su status pensional.
Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes ostentan los beneficios de carrera y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático. Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación de los tutelantes resulta arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos, y aunado a ello, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 101/2013.
Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías.
Del mismo modo, no debe perderse de vista que cuando la desvinculación del empleado se da por el nombramiento en propiedad de quien es titular de los derechos de carrera administrativa sobre el cargo, se genera una tensión entre las prerrogativas de este último y las de quien invoca la estabilidad laboral reforzada, casos en los cuales cada entidad debe evaluar las posibilidades con las que cuenta para garantizar el acceso al trabajo de ambos individuos, sin desmedro correlativo del otro.
Así ha adoctrinado la Corte Constitucional: Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.
En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.
(…) A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. (C. Const.
T-186/2013). Lo anterior para significar, que en los casos como los que acá se analizan, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos del empleado de carrera y de quien venía ejerciendo en provisionalidad, cuando este último ostente la condición de prepensionado.
Ello es así, porque la estabilidad laboral de este grupo poblacional no puede entenderse absoluta e irrestricta, ya que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería lógico ordenarle a la Procuraduría General de la Nación que mantuviese a los promotores en sus cargo o que los reubique en otro empleo, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles, más aun ante la «carencia de un margen de maniobra», que se traduce en la inexistencia de otras vacantes similares, como en este caso lo expuso la accionada.
Siendo así, debe exponer esta Sala que respalda el criterio que defendió la primera instancia, pues no hay posibilidad de garantizarle a los convocantes su permanencia en los puestos de trabajo, dado que estos fueron provistos a través de la lista de elegibles integrada en el concurso y, aunado a ello, tampoco existe certeza de que puedan ser reubicados en otros cargos de similar categoría al que venían ejerciendo, aun cuando aquellos refieran la existencia de esa posibilidad, pues contrariamente, la accionada manifiesta que las listas de elegibles que fueron publicadas mediante resolución n° 357 de 8 de julio de 2016, están «integrada por 366 concursantes frente a 208 empleos ofertados».
Visto como quedó, al margen de que los promotores puedan estar catalogados como prepensionados por faltarles menos de 3 años para cumplir los requisitos consagrados en la ley para acceder a una pensión por vejez, lo que en principio los hace merecedores de una protección especial del Estado, consistente en la adopción de medidas que propendan por su estabilidad en el empleo, hay que decir que, en este caso, no es posible la materialización de las mismas, ante el poco margen de acción con que cuenta la Procuraduría General de la Nación, quien no puede desconocer los derechos de quienes integran las listas de elegibles y, de otro lado, tampoco puede ser conminada a que adopte medidas de imposible ejecución, como lo es la creación de cargos para los accionantes, ante la ausencia de plazas para su reubicación. Ahora bien, con todo hay que manifestar que si persiste la inconformidad de los accionantes ante la decisión de retiro, ellos cuentan con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en los puestos de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual, el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al funcionario competente.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que los actores exigen, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el númeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.
En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 15