Radicación n.° 83179 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL1682-2019 Radicación n.° 83179 Acta 5 Bogotá D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el XIOMARA DEL CARMEN VELANDIA GÓMEZ contra el fallo de 29 de noviembre de 2018, proferido por la Sala de Casación Civil dentro del trámite constitucional que promovió contra el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, el cual se hizo extensivo a GONZALO FONSECA AVENDAÑO. I.
ANTECEDENTES La accionante acudió a este procedimiento excepcional en procura de que se ampare su derecho fundamental a la seguridad social, presuntamente transgredido por las autoridades accionadas. Adujo que nació el 23 de diciembre de 1962, está vinculada a la Rama Judicial desde el 3 de febrero de 1993, ejerce actualmente el cargo de Juez Civil del Circuito Especializada en Restitución de Tierras del Distrito Judicial de Bucaramanga; que el 13 de septiembre de 2018, la Directora de Registro y Gestión de la Información de la Unidad para las Víctimas, expidió constancia de que la actora se encuentra inscrita en el Registro Único de Víctimas del conflicto armado; que el 20 de ese mismo mes y año, se emitió reporte actualizado de semanas cotizadas en pensión, que acredita 1116,71 semanas.
Señaló que el 18 de octubre siguiente, solicitó al Coordinador del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, se expidieran los certificados de bono pensional de los periodos del 3 de febrero de 1993 al 31 de agosto de 1994 y del 2 de diciembre de 1994 al 31 de diciembre de 1994, que no aparecen registrados en el reporte de semanas cotizadas anteriormente referido.
Que el 26 de octubre de 2018, se expidió un nuevo reporte actualizado sin que se incluyeran los citados periodos. Dijo que el 1.° de noviembre de 2018 solicitó al Alcalde de Salazar (Norte de Santander) que certificara las semanas dejadas de cotizar por esa entidad correspondiente a los periodos de 1986 a 1988, en el que laboró como secretaria de Despacho, y en el año 1991 como Inspectora de Policía. Expuso que el 31 de agosto de 2018 promovió acción de tutela contra la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura «por la decisión inconsulta del derecho fundamental al debido proceso de fecha 09 de agosto de 2018 a partir de la cual, se publicó el “AVISO DE INTERÉS – CONVOCATORIA 20-AVISO IM[P]ORTANTE” que le permitió a quienes hubiesen participado en dicha convocatoria, optar por las plazas ofertadas mediante la Convocatoria 22, entre las cuales se encontraba la de Jueces Civiles Especializados en Restitución de Tierras».
Agregó que el 17 de septiembre de 2018 y por medio de apoderado, presentó derecho de petición ante la Dirección de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, solicitando la revocatoria del citado acto administrativo; y el 20 siguiente, comunicó a la misma entidad su condición de pre pensionada, por encontrarse a menos de tres años de adquirir el derecho pensional, con el fin de evitar su desvinculación del cargo que ostenta; que igual comunicación envió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y a la Dirección de Unidad de Carrera Judicial de Bogotá. Señaló que en días pasados se le informó verbalmente que la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, expidió acto administrativo en el que se designó a Gonzalo Fonseca Avendaño en el cargo de Juez Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Bucaramanga, cargo en el que actualmente se desempeña. Afirmo que existen cuatro juzgados de la misma especialidad, dos en Cúcuta, uno en Barrancabermeja y otro en Bucaramanga, pese a lo cual el colegiado efectuó el nombramiento del citado precisamente en el despacho judicial que ella ocupa, sin atender su especial condición. Por lo anterior, solicitó que se conceda a título de medida provisional, la suspensión del acto administrativo expedido en noviembre de 2018 por la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José de Cúcuta, mediante el cual nombró al aspirante Gonzalo Fonseca Avendaño en el cargo de Juez Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Bucaramanga, ordenando, en caso de haber sido desvinculada, su reintegro al mencionado cargo sin solución de continuidad y el pago indexado de las sumas dejadas de percibir.
En subsidio, solicita que se ordene su reintegro en un cargo de igual o mayor jerarquía en un despacho judicial distinto al afectado por el nombramiento en carrera; o en subsidio de esta última, se ordene a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que cree un despacho judicial del nivel antes dicho y la reintegre allí, junto con el pago debidamente indexado de las sumas de dinero dejadas de percibir.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 19 de noviembre de 2018, la Sala de Casación Civil admitió la acción, vinculó a los terceros interesados, negó la medida provisional y dispuso su notificación para garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. La Secretaria General del Tribunal Superior de Cúcuta, informó el 21 de noviembre de 2018, que la actora se desempeña como Juez Primero Civil de Restitución de Tierras de Bucaramanga en provisionalidad, cargo en el que se designó al doctor Gonzalo Fonseca Avendaño en propiedad de la lista de elegibles que emanada del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, que se encuentra pendiente de confirmación. Con posterioridad la accionante insistió en la medida provisional y como sustento dijo que de corregir el número de semanas de cotización en la forma solicitada, contaría en la actualidad con 1391, lo que refuerza la estabilidad laboral reforzada como pre pensionada que solicita.
La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura adujo que la actora cuenta con otro mecanismo judicial eficaz y expedito contra el acto administrativo que designó en propiedad al doctor Gonzalo Fonseca Avendaño. Sostuvo que la designación en provisionalidad, sin importar el tiempo de duración, no origina derecho alguno frente a la carrera judicial, en cuyo respaldo invocó algunas sentencias de la Corte Constitucional.
Resaltó que la desvinculación de la actora no obedece a razones discrecionales sino a la existencia de un proceso de selección que culminó en todas sus etapas. Colpensiones adujo su falta de legitimación por pasiva, pues no le corresponde pronunciarse sobre las peticiones elevadas por la demandante, por lo que pidió su desvinculación. Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2018, la Sala de Casación Civil negó el amparo porque consideró que la promotora cuenta con otro mecanismo de defensa para cuestionar el Acuerdo CSJNSPSAR18-330 del 23 de octubre de 2018 mediante el cual se nombró en propiedad a Gonzalo Fonseca Avendaño, como es la acción de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho dispuestas en los artículos 137 y 138 del CPACA, trámite en el que se puede solicitar su suspensión provisional, lo que constituye una causal de improcedencia de la tutela.
Por otra parte sostuvo que conforme a la sentencia SU691/17 de la Corte Constitucional, y la STC10542-2018, se ha tratado el tema de la estabilidad laboral reforzada de personas nombradas en cargos en provisionalidad, en cuanto a que no les son aplicables las reglas de pre pensionados o de retén social; de lo que deriva que no existe compromiso de derechos fundamentales que imponga la adopción de medidas urgentes a través de este mecanismo excepcional.
Por conducto de apoderado, Adriana Fernando Guasguita, Álvaro Alexi Dussan Castrillón, Beatriz Elena Bermúdez Moncada, Carlos Alberto Simóes Piedrahita, Carmen Cecilia López García, Cielo Esther Hernández Salazar, Edna Patricia duque Isaza, Estrella María Rodríguez Mendoza, Hemholtz Fernando López Piraquive, Hernán Alonso Arango Castro, Jaime Poveda Ortigoza, Juan David Franco Bedoya, Piedad del Rosario Penagos Rodríguez, Pilar Jiménez Ardila, Richard Alberto Rodríguez Porto, Sandra Milena Muñoz torres, Santiago Andrés Salazar Hernández, William González de la Hoz y Alicia Mainieri, solicitan la acumulación de tutelas que buscan la revocatoria del «Aviso de Interés – Convocatoria 20 – Aviso importante» del 9 de agosto de 2018.
III. IMPUGNACIÓN La actora impugnó con base en que se encuentra a pocos días de cumplir la totalidad de los requisitos contemplados en el régimen de prima media para obtener su derecho pensional; insiste en que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, tenía cuatro opciones para nombrar al doctor Fonseca Avendaño, y precisamente optaron por el que ella ocupa en provisionalidad sin atender a sus especiales condiciones de protección, por lo que tiene derecho a la estabilidad laboral, tal como lo ha estudiado la jurisprudencia constitucional.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De esta manera, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.
Si bien es cierto, esta Sala ha señalado que a través de este mecanismo constitucional no es permitido al juez de tutela arrogarse funciones que corresponden a otras entidades, en virtud de lo dispuesto en la Constitución y la ley, pues para el efecto existe en el ordenamiento jurídico la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, es necesario en cada caso verificar la idoneidad del medio de defensa a fin de salvaguardar garantías mínimas de quien acude al amparo, que le impide acudir de manera inmediata a las acciones previstas en el ordenamiento jurídico.
En el caso bajo estudio, la accionante solicitó que se le permita mantenerse en el cargo de Juez Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Bucaramanga que desempeña en provisionalidad, y en el que fue nombrado en propiedad el doctor Gustavo Fonseca Avendaño, dada su condición de persona próxima a pensionarse. Es menester recordar que la Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales y los regímenes especiales de creación constitucional.
La carrera judicial está regida por el Capítulo II del Título VI, de la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia», cuyo propósito es la eficacia de la gestión, la igualdad de posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos y la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio.
De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues estos últimos gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, «concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa». Y es que en ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional.
El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales de quien, de ser desvinculado de su cargo, quedaría expuesto a perder sus ingresos, en especial quienes son sujetos de especial protección, como aquellas próximas a pensionarse, a quienes se les puede privar de los recursos económicos mínimos para su propia subsistencia, al no contar con otros que le permitan solventar dignamente el periodo de espera que puede generar el trámite del reconocimiento de la prestación por retiro.
Para dirimir ese conflicto la autoridad administrativa, o en este caso la judicial, deberá realizar un juicio de ponderación, interpretando las normas de manera razonable y compatible con los derechos fundamentales de los afectados. Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la administración estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del actor por las condiciones que aquí manifiesta.
En ese orden, sin ánimos de desconocer la situación especial de la accionante, se debe enfatizar en que no hay transgresión de ninguno de sus derechos fundamentales, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por las entidades accionadas, en tanto se soportó en las directrices legales del nombramiento del aspirante que optó por el cargo ofertado, al aprobar en su momento el concurso de méritos, y además, corresponde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas; sin que se puedan limitar los derechos de quienes adquieren los beneficios de carrera y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático o disponer su nombramiento en un lugar diferente al que eligió de manera voluntaria.
Lo anterior, se soporta en que la desvinculación de la promotora no es arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en la rama judicial debe hacerse por méritos y que su vinculación en provisionalidad tenía las implicaciones de culminar una vez quien ganó el concurso optara para ocupar dicho cargo.
Por otro lado, de la afirmación de la demandante, en el sentido de que cuenta con 1391 semanas cotizadas para el 21 de noviembre de 2018 y más de 57 años de edad a la fecha, y como no se ha acreditado que ya fue desvinculada, permite entender prima facie, que ya reúne los requisitos para acceder al derecho a la pensión, sin que sea viable pretender que se mantenga una vinculación indefinidamente hasta que se clarifiquen las inconsistencias de su historia laboral.
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la forma de vinculación de la accionante –provisionalidad-, es claro que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se designó en propiedad a Gonzalo Fonseca Avendaño y obtener, si es del caso, su suspensión provisional, y finalmente el reintegro a título de restablecimiento del derecho.
Finalmente, con relación a la reubicación que solicitó, se advierte que este no es el mecanismo idóneo para pretender tal situación, pues ello debe ser solicitado directamente al nominador, indicando las razones contundentes del porqué de su solicitud, teniendo en cuenta por además, que la autoridad no puede sobrepasar las circunstancias particulares de quienes puedan verse afectados por dicha reubicación, por tanto, dicha competencia no puede ser arrebatada por el juez constitucional, pues desbordaría su órbita de acción. De este modo, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, lo que conduce a confirmar la decisión impugnada.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de acumulación elevada por las personas arriba referidas, bastan las anteriores consideraciones para entender que el objeto de esta acción dista de la que aquéllos pretenden acumular, y tampoco se reúnen los requisitos contemplados en el artículo 2.2.3.1.3.3. del Decreto 1069 de 2015. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitada.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de acumulación de tutelas elevada por los arriba citados, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 15 SCLAJPT-12 V.00