CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 69593 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL16817-2016 Radicación 69593 Acta n° 42 Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación presentada por TERESITA DE JESÚS CARMONA RAMÍREZ, contra el fallo proferido el 22 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que sigue contra el CENTRO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DE LOS JUZGADOS DE ITAGÜÍ, trámite al cual fueron vinculados la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL-SECCIONAL ANTIOQUIA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES TERESITA DE JESÚS CARMONA RAMÍREZ promovió la presente queja constitucional con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SALUD, DIGNIDAD HUMANA, IGUALDAD y VIDA DIGNA, los cuales estima quebrantados por la entidad convocada. Refirió la accionante, en síntesis, que se desempeña como asistente social grado I de los Juzgados de Familia del Municipio de Itagüí; que el 24 de julio de los corrientes, cumplió la edad de retiro forosozo y que el 17 de agosto de esta calenda, Colpensiones expidió la resolución Ngnr 240646, a través de la cual le reconoció una pensión de vejez, pero no le informó en qué fecha sería incluida en nómina de pensionados.

Aseguró que tiene diagnóstico de «CANCER (sic) DE MAMA (Mastectomía radical+vaciamiento ganglionar Radio y quimioterapia), ENDOMETRIOSIS, DISLIPIDEMIA (sic) y QUISTE TIROGLOSO (sic)», por lo cual se encuentra en tratamiento médico actualmente, de manera que de ser retirada de su empleo, este se vería interrumpido y, con ello, se le produciría un perjuicio irremediable.

Informó que en gran parte, asume de forma directa y particular los costos del tratamiento de su enfermedad y que, por esa razón, le pidió a la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Itagüí que le permita ejercer su cargo hasta el 11 de enero de 2017, a lo que esta última se negó. Planteó que por carecer de otros mecanismos para la defensa de sus derechos, recurre a la acción de tutela, a fin de que se le protejan los mismos y se ordene a la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Itagüí, que le conceda la prórroga de 6 meses para seguir desempeñando el empleo.

I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído adiado 12 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, avocó el conocimiento de este asunto, dispuso notificar a la autoridad accionada y vincular a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Seccional Antioquia y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Al interior del trámite, la Dirección Ejecuta Seccional de la Administración Judicial de Medellín pidió que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es el nominador de la accionante y, en tal sentido, no es la llamada a satisfacer sus pretensiones.

Colpensiones, por su parte, adujo que no es la competente para resolver sobre la permanencia en el cargo de la promotora, pero informó que en resolución de 17 de agosto de 2016 resolvió positivamente la solicitud pensional de aquella, en la que se dejó en suspenso su inclusión en nómina de pensionados, hasta que se acredite su retiro definitivo del servicio de la entidad pública.

Agotado el trámite de rigor, el a quo constitucional mediante sentencia del 22 de septiembre de 2016 negó el resguardo, tras considerar: Si bien para el caso bajo estudio es cierto que la accionante según la prueba allegada cuenta con un diagnóstico de CANCER (sic) DE MAMA, (mastectomía radical + vaciamiento ganglionar radio y quimioterapia), EDNOMETRIOSIS (sic), DISLIPIDEMIA Y QUISTE TIROGLOSO, (fls 12), lo cierto es que ese solo hecho no es un sustento valido (sic) para que pueda accederse a la prórroga solicitada por la accionante, más si se tiene en cuenta que esta ya ha llegado a la edad de retiro forzoso desde el 24 de julio de 2016, y que Colpensiones a través de la Resolución Nro GNR240646 del 17 de agosto de 2016, (fls 08 a 10) ya ha reconocido el derecho pensional en cuantía de $2.765.098, indicándose de igual forma que dicha prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello quedaría en suspenso en cuanto a su ingreso en nómina hasta tanto el (sic) pensionado (sic) allegue a dicha entidad el acto administrativo de retiro definitivo del servicio de la entidad pública donde se encuentra activo (sic) pues de no retirarse se estaría en un círculo vicioso que en nada ayuda a la administración de justicia, en la medida que si no se retira no se le entrega pensión y no se le entrega la pensión sino se retira.

No obstante lo anterior, ordenó a Colpensiones que, una vez la accionante allegue a dicha entidad el acto administrativo de retiro definitivo del servicio, proceda en los 10 día siguientes a incluirla en nómina de pensionados, con el correspondiente pago de los aportes a salud « con el fin de que nos e interrumpa la prestación de los servicios de salud que vienen siendo suministrados».

II. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la tutelante impugna e insiste en que debe concedérsele una prórroga de 6 meses para ejercer el cargo, teniendo en cuenta que de ser retirada, no podrá costear los tratamientos médicos y especialistas «porque [su] condición económica cambiará y la prorroga (sic) que solicit [a] es justamente para subsidiar el tratamiento, medicamentos previos a hacer la conexión con la EPS Coomeva que [l] e han negado».

III. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución, que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende la accionante se ordene a la entidad tutelada que le permita continuar en el cargo de asistente social I hasta el 11 de enero de 2017, a fin de que no se le interrumpa la atención en salud que recibe de parte de la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada, pues actualmente recibe tratamiento para «cáncer de mama, Endometriosis, dislipidemia, quiste tirogloso» y su eventual desvinculación la dejaría sin recursos para costear los servicios médicos que requiere, pues no ha sido incluida aún en nómina de pensionados, pese a que Colpensiones le reconoció una pensión de vejez desde el 17 de agosto del presente año. Para efectos de abordar la problemática planteada, es necesario analizar las probanzas allegadas al plenario, de las cuales se tiene que: i) la interesada se desempeñaba como asistente social I en el Centro de Servicios Administrativos de Itagüí desde el 1° de octubre de 1995, según certificación laboral de 13 de septiembre de 2016 -folio 55-; ii) nació el 24 de julio de 1951, por lo que actualmente cuenta con 65 años de edad –folio 8-; iii) mediante resolución n° GNR 240646 de 17 de agosto de 2016 Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $2.765.098 la cual, quedó « en suspenso en cuanto a su ingreso a nómina hasta tanto el (sic) pensionado (sic) allegue a esta entidad el acto administrativo de retiro definitivo del servicio de la entidad pública con la que se encuentra activo (sic) » -folios 8 a 10-.

Pues bien, del acervo probatorio antes relacionado, no se evidencia la trasgresión que alega la tutelante, en tanto no se vislumbra la existencia de un acto administrativo de retiro, tan así, que es por esa razón que no ha sido incluida en nómina de pensionados, pues la resolución n° GNR 240646 de 17 de agosto de 2016, sujetó el pago de la mesada a que la interesada demostrara estar desvinculada de la entidad pública.

Lo anterior, en aras de dar cumplimiento a la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución y según el procedimiento descrito en el Decreto 2245 de 2012. De esta manera, debe entender la Sala que el agravio que denuncia la accionante no ha ocurrido y, por ende, no existe la amenaza o vulneración que recrimina, pues en esta sede se limitó a manifestar su preocupación ante una eventual desvinculación del empleo y cesación en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante conjeturas que carecen de sustento probatorio, lo que impide a esta Magistratura conceder el resguardo, sobre la base de una eventual lesión de derechos que, se itera, no está demostrada.

Ahora bien, no debe perder de vista la promotora que en asuntos como el suyo, el legislador ha previsto que para terminada la relación de trabajo, con fundamento en la justa causa establecida en el inciso primero del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, los empleadores deben sujetarse a lo dispuesto en el Decreto 2245 de 2012, esto es, «previamente a producirse la desvinculación del trabajador tanto del sector público, como del sector privado, debe garantizarse que no haya solución de continuidad entre la fecha del retiro y la fecha en que efectivamente se comienza a disfrutar de la pensión» y además de ello deben dar cabal cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 3° de dicho Decreto: Artículo 3.

Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento: a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación. b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior.

El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión. La exequibilidad de tal regulación fue estudiada mediante la sentencia C-1037 de 2003, en la que la Corte Constitucional puntualizó: La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política.

En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. Así pues, como en este asunto no se demostró la existencia del acto lesivo o dañoso que la accionante le endilga a su nominador y tampoco acreditó que se le hubiesen suspendido los servicios médicos que requiere, ello hace inviable emitir órdenes a su favor, sobre todo porque al consultar las bases de datos RUAF SISPRO–(Registro Único de Afiliados del Sistema Integral de Información de la Protección Social) y BDUA-FOSYGA (Base de Datos Única de Afiliados del Sistema de Seguridad Social), se pudo constatar que Teresita de Jesús Carmona Romero se encuentra con afiliación «ACTIVA» en el régimen contributivo de salud, ante Coomeva EPS: Afiliaciones en Salud Régimen Administradora Fecha Afiliación Entidad Estado del Afiliado Tipo de Afiliado Ubicación de la Afiliación SALUD: CONTRIBUTIVO COOMEVA EPS SA 2014-01-07 Activo Cotizante Principal Antioquia - MEDELLÍN Se resalta entonces que como la accionante no cumplió con la carga de la prueba que en estos casos le corresponde, consistente en la demostración efectiva de la lesión o amenaza a sus derechos, esta acción no está llamada a la prosperidad, por lo que habrá de confirmarse la decisión impugnada.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Datos tomados de http//ruafsvr2.sispro.gov.co/RUAF/Cliente/WebPublico/Consultas/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx y � HYPERLINK "http://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InternetBDUA/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=ZaaiA6x3Oc0" �http://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InternetBDUA/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=ZaaiA6x3Oc0�=, consultadas el 3 de noviembre de 2016, a las 4:00 p.m. PAGE 3