República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 56995 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente STL16799-2014 Radicación n° 56995 Acta 43 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014) Se resuelve la impugnación interpuesta, a través de apoderada, por ANDRÉS LUCIANO BURBANO MACHADO contra el fallo dictado por la Sala de Casación Civil el 8 de octubre de 2014, en el trámite de tutela que promovió contra la SALA DE CASACIÓN PENAL de esta Corporación, el TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN JUAN DE PASTO y el JUZGADO CUARTO PENAL del circuito de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES El accionante pidió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad así como al principio del non bis in ídem. Relató que debido a un desfalco en la Secretaría de Hacienda Municipal de San Juan de Pasto, le fue iniciada investigación por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; que las diligencias se llevaron paralelamente por dos seccionales de la Fiscalía, la 22 y la 17, la primera correspondió a los hechos motivos de investigación del 1998 al 2000 y la segunda de 1998 a 2004, y en la Seccional 22, el 13 de febrero de 2002, se dispuso la apertura de la instrucción, el 22 de agosto de 2005 se calificó el mérito y se estableció como cuantía de la defraudación $62.681.354 y se le acusó junto con otras 2 personas, decisión que confirmó el Tribunal.

Adujo que con fundamento en las mismas premisas fácticas la Seccional 17 inició indagación el 26 de noviembre de 2003, la cual calificó el 4 de febrero de 2008, ordenó la preclusión de la investigación en su contra y acusó a los otros implicados, por lo que asumió el conocimiento el Juzgado Segundo Penal del Circuito, que advirtió que «la Resolución de Acusación dictada por la Fiscalía 52 había adquirido ejecutoria con anterioridad a la emitida por la 17, y que ese paralelo proceso lo adelantaba el Juzgado Cuarto Penal, y dispuso remitirle la actuación para las respectivas acumulación de diligencias».

El Juzgado Cuarto Penal negó dicha acumulación por lo que propuso el conflicto negativo de competencia, que resolvió el Tribunal, el 17 de noviembre de 2012, y le asignó el conocimiento a este último; el 29 de mayo de 2013 dictó sentencia condenatoria en su contra y en la de otros 2 implicados; inconforme apeló y el juez de segundo grado, el 31 de julio del mismo año, le redujo la pena.

Presentó casación que no prosperó por fallo del 21 de mayo de 2014. Arguyó que no se tuvo en cuenta que preclusión de la Seccional 17, abarcó la investigación de los años 1998 a 2004 y que se fundamentó en que «de conformidad con el art. 139 del C.P.P., se presenta la causal relacionada con que el procesado no ha cometido la conducta investigada, amén de que obra prueba más que suficiente que apunta a establecer que las maniobras fraudulentas (…) se realizan desde la base de datos de los equipos de computación cuya responsabilidad estaba asignada a los cajeros», lo que confirmó la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal; que dicha providencia cobró ejecutoria y por tanto constituyó cosa juzgada, por lo que, a su juicio, se quebrantó el debido proceso pues los juzgadores acusados se fundamentaron en “hechos punibles prejuzgados”; reseñó jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional acerca del principio garantista del non bis in ídem.

Solicitó dejar sin efecto los fallos de primera y segunda instancia pues a su juicio con ellos se vulneró el principio del non bis in ídem y en consecuencia se ordene su libertad. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil por auto de 30 de septiembre de 2014 asumió el conocimiento y ordenó la notificación de la queja a las autoridades accionadas, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito reseñó el trámite del proceso; en cuanto a la violación del principio non bis in ídem señaló que «la sentencia proferida en contra de Burbano Machado tuvo con fundamento el análisis de responsabilidad penal del prenombrado, en algunas modalidades de defraudación contra el erario público (…) que llevaron a la consecuente apropiación de dineros que correspondían al pago del impuesto predial, a más de la expedición de documentos públicos con contenido espurio, y por hechos delictivos acaecidos entre los años 1998 a 2000, conforme la acusación de la Fiscalía y las pruebas que lograron recaudarse en el plenario (…); en tanto la preclusión a que alude el accionante, fue proferida por la Fiscalía 17 Seccional, si bien por estos mismos hechos, con base en periodos de tiempo diferentes, de ahí que solo se le haya juzgado por las conductas delictivas cometidas entre 1998 a 2000”.

Que los trámites paralelos fueron conocidos por el actor, quien nunca alegó en las instancias ordinarias tal situación, y si bien presentó nulidad fue por supuesta violación del derecho a la defensa, dado que a su juicio su apoderado renunció y de ello nunca se enteró, pero en la cual nada dijo de la vulneración aquí alegada. También recalcó que el actor « si consintió en que por los hechos ocurridos desde el año 2001 en adelante no podía ser juzgado, no sólo por virtud de la preclusión que operaba a su favor sino porque desde aquella data en adelante, había dejado de prestar asistencia técnica en dicho sistema».

Por último indicó que lo que se alega, no se señaló en el recurso de casación, pues solo reseñó lo relativo a la prescripción por el delito de falsedad y la falta de aplicación del inciso 2 del artículo 39 del Código Penal. La Sala Penal del Tribunal Superior contestó que la decisión de instancia respetó las normas sustanciales y procedimentales y adjuntó la providencia. La Sala de Casación Civil por fallo de 8 de octubre de 2014 negó el amparo; estableció que el accionante utilizó el recurso extraordinario de casación «empero a través de éste no reprochó el tópico ahora ventilado, sólo alegó la prescripción de la acción y la “(…) violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 39 bajo el entendido que si el monto de lo apropiado se estableció por la sentencia del ad quem en la suma de $62.681.354y un tercero pagó la cuantía señalada (…) era procedente la rebaja de la pena» pero nada dijo del nos bis in ídem y como «no ejercitó el mecanismo de defensa con ese fin específico, no puede acudir con vocación de éxito a esta vía a subsanar los efectos derivados de su propia incuria, propósito inadmisible dada la naturaleza residual del resguardo».

Agregó que al margen de lo anterior, la decisión atacada no advirtió irregularidad que permitiera el estudio del caso por la vía excepcional de la tutela pues “independientemente de prohijar o no la decisión en precedencia, lo cierto es que la misma no es absurda sino a fin con las evidencias obtenidas, estudio del cual el colegiado arribó a la determinación ahora reprochada, circunstancia que por sí sola no le abre paso a esta particular justicia reservada para casos de patente desafuero”.

III. IMPUGNACIÓN Andrés Luciano Burbano Machado impugnó; señaló que inexplicablemente su anterior apoderado omitió invocar en el recurso extraordinario la violación al principio non bis in ídem pero que ello «no resulta viable atribuirle las acciones u omisiones en los medios de defensa empleados por el profesional que en un escenario determinado asume su representación, máxime tratándose como en este caso de un recurso cuyo tecnicismo jurídico resulta completamente ajeno al poderdante” y que ello no impide su reclamación por la vía constitucional.

Reseñó jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en la cual indica, de manera oficiosa, no solo es pertinente sino obligado, pronunciarse en la tutela acerca del referido principio; y recalcó los argumentos iniciales de la acción. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares, en los casos expresamente señalados por la ley.

Tratándose de acciones de tutela contra providencias o sentencias judiciales, esta Sala ha mantenido el criterio de su improcedencia, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, siendo por ello necesaria e indispensable la interposición oportuna de este excepcional medio de defensa constitucional, en aras, exclusivamente, de contener inmediatamente la transgresión imputada.

En punto a lo que es objeto de discusión constitucional esta Sala ha insistido en que no es posible dispensar el amparo cuando, la providencia judicial acoge un criterio hermenéutico válido, de varios posibles y se soporta en un razonamiento que no puede tildarse de arbitrario, pues la diferencia en la posición adoptada, per se, no implica la vulneración del debido proceso.

El ejercicio autónomo, coherente y razonado que el juzgador realiza para resolver determinado asunto, que se exterioriza de manera diáfana, coherente, avalado por normas legales, no puede llevar a concluir que existió quebrantamiento, sino que ejerció su labor judicial. El actor plantea la vulneración por desconocerse el principio del non bis in ídem pues con fundamento en los mismos hechos se le juzgó 2 veces por diferentes Seccionales de la Fiscalía, en una que solo investigó los hechos de 1998 a 2000 y se le condenó y la otra que se ocupó de los años 1998 a 2004 se declaró la preclusión. Como quiera que se advirtió que por los mismos hechos se adelantaban 2 investigaciones, la primera, en la que se ordenó la preclusión de la investigación en contra del accionante, y la segunda, en la que se profirió resolución de acusación contra el mismo, cuyos procesos de conocimiento se tramitaban ante los Juzgados Segundo y Cuarto Penales del Circuito, entre quienes se suscitó conflicto de competencia que resolvió el Tribunal en providencia del 17 de noviembre de 2011, el cual ordenó su acumulación con fundamento en que «es incuestionable por la fecha de los hechos, la existencia de un tránsito legislativo y una sucesión de leyes procesales como son el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, que amerita por el principio de economía procesal, y dentro de esta universalidad, la comunidad de pruebas, el principio de contradicción, unidad de argumentos, alegaciones de defensa técnica, de ejercicio del derecho a impugnar, etc, reconocer la procedencia de la acumulación de procesos, como una situación jurídica que la de reanudar en interés de los procesados, que a más de beneficiarse con los tópicos señalados, les permitirá una sola decisión judicial.

Basta lo expresado (…) y atendiendo las reglas que regulan la materia, la competencia para adelantar la fase de juicio de los procesos unidos por la misma cuerda procesal, deviene para el Juzgado 4º Penal del Circuito de Pasto, donde primero quedó ejecutoriada la resolución acusatoria». El Juzgado Cuarto emitió fallo el 29 de mayo de 2013, en el cual tuvo como marco de referencia la decisión de preclusión de los años 2001 a 2004, en tanto en el caso de estudio se limitó la investigación entre 1998 a 2000; y concluyó en relación a la responsabilidad de Burbano Machado que « a la luz de las probanzas obrantes en el sumario que indican que en razón de las funciones que cumplía como administrador del sistema, tenían un amplio y casi limitado acceso a las bases de datos que manejaban desde la Secretaría de Hacienda Municipal, puesto que ostentaba el control de los perfiles asignados a cada uno de los usuarios del SYSMAN, facultad ésta que le permitió consumar el fraude a través de la doble facturación, las alteraciones en el valor del avalúo catastral y la expedición irregular de paz y salvos».

Respecto a la discusión que aquí se plantea, esto es, que al accionante le fueron adelantadas dos investigaciones por los mismos hechos, éste mismo propuso la nulidad ante el Tribunal Superior que sobre el particular señaló: «en el curso de cada una de las investigaciones y particularmente de la segunda se fueron entrecruzando los fácticos y los medios de prueba de una manera tal, que pareciera que se tratara de unos mismos hechos y la verdad que dada su naturaleza y la identidad de las mismas personas en ellos implicadas así se consideró de antes y de ahora, cuando se ordenó la acumulación de procesos para que se decidieran bajo un mismo hilo conductor».

En la misma decisión confirmó la condena, y para el efecto, estudió las calificaciones de los 2 procesos y estableció que no se equivocó el a quo en cuanto respetó la existencia de la decisión de preclusión a favor del accionante por lo que no se violentó el debido proceso dado que dicha figura operó para los años 2001 a 2004, y respecto del análisis probatorio y las normas que regulan la materia señaló que «la modalidad delictiva, así como su reiteración, llevan a considerar como acertadamente lo expusieron los distintos funcionarios tanto de la Fiscalía como de la Judicatura, que se trataba de una verdadera empresa criminal, con un determinado rol de funciones a cumplir, buscando alcanzar su éxito por largo período como al efecto lo consiguieron y que «el obrar de consuno entre el procesado BURBANO MACHADO con los cajeros principal y auxiliar, les permitió realizar los distintos comportamientos e implementar diferentes modalidades delictivas (…) y que es evidente que no cumplía labores tales como recibir dineros o expedir facturas, dar paz y salvos, etc, tareas funcionales en cabeza del cajero principal y auxiliar quienes por su rol, sí estaban en contacto físico con los contribuyentes y con los medios o instrumentos para materializar su función; sin embargo sería necio negar el papel preponderante de BURBANO MACHADO en la realización de las conductas investigadas, llegando a tener el dominio del actuar delictivo».

Por todo lo anterior es que se concluye que tal como en innumerables pronunciamientos se ha señalado la acción de tutela tiene por objeto enmendar evidentes yerros que conduzcan a la vulneración de derechos constitucionales, pero que no es admisible su concesión cuando las partes lo que exteriorizan es una simple divergencia de criterio, o una particular apreciación probatoria, pues no es del resorte del juez constitucional usurpar el actuar del juzgador natural del proceso, quien adopta la decisión con fundamento en pruebas oportunamente allegadas y bajo una interpretación razonable de las normas que regulan el caso, como evidentemente aconteció en este asunto.

Por lo que resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, por las razones aquí expuestas. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12