CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76091 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL16784-2017 Radicación n.° 76091 Acta 37 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de ANDRÉS MAURICIO DÍAZ MURILLO, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones digna, al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada. Como sustento de sus pretensiones, señaló que el 31 de noviembre de 2017, ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional; que el 4 de mayo de 2014, cuando se encontraba en un operativo de inteligencia en la localidad de Ciudad Bolívar, la «guerrilla que estaba de vestimenta civil, lo bajaron de la moto, le pegaron con un arma de fuego de manera contundente en la cien (sic) y en la parte posterior de la cabeza, amenazándolos “que si nos volvían a ver por esa zona nos mataban”».

Que acudió a la Brigada 13 del Ejército Nacional en donde conversó con el subteniente «Alex, quien lo remitió con la psicóloga»; que luego de los exámenes por el especialista en psicología fue remitido a psiquiatría, en donde le recetaron unos medicamentos y ordenaron que fuera internado por 15 días en la Clínica Inmaculada. Que en abril de 2015, se le practicó una Junta Médica Laboral que estableció una disminución de la capacidad laboral del 9%, dictamen que fue modificado el 10 de mayo de 2016, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que aumentó a 28% la pérdida de capacidad laboral, y señaló que no era apto para actividad militar.

Que en agosto de 2016, le notificaron la orden administrativa de personal OAP 1724 del 15 de junio de esa anualidad, mediante el cual es retirado del servicio por disminución de la capacidad laboral; que «en el comando le dijeron que esta orden era un retiro provisional hasta nueva junta médica que se le realizaría en el mes de diciembre de 2016.

Efectivamente tuve esta atención en el mes de diciembre, por interconsulta por medicina especializada por psiquiatría ». Que en el 2017 continuó en controles médicos; no obstante, en mayo al solicitar una cita médica para su hija, le informaron que habían sido retirados del subsistema de salud, y que actualmente está desempleado y sin seguro médico.

Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional que proceda a su reintegro y reubicación en un cargo acorde a su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 15 de agosto de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento y ordenó notificar a la entidad accionada para que hicieran uso del derecho de defensa.

Por sentencia del 28 de agosto de 2017, la Sala Laboral del citado Tribunal tuteló el derecho a la salud del accionante, y por tanto, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, activara los servicios médicos al actor «brindándole la atención médica, quirúrgica, hospitalaria, farmacéutica y de rehabilitación en caso de ser necesaria para su recuperación y hasta tanto se logre la misma».

Para adoptar la anterior decisión, primero se refirió a la pretensión de reintegro, advirtiendo que era improcedente por incumplimiento del presupuesto de la subsidiariedad, «en la medida que el accionante cuenta con un mecanismo de defensa como es la respectiva acción contenciosa administrativa, trámite en el que se controvertiría la legalidad de los actos, hechos y omisiones administrativas», sumado a que no se demostró el perjuicio irremediable que «sufriría de no accederse al amparo aquí pretendido».

En cuanto a la activación de los servicios médicos señaló que «si bien el Estado está en la obligación de prestar el servicio médico al personal vinculado a las Fuerzas Militares, de manera excepcional éste se puede prolongar más allá del retiro, y ello ocurre cuando durante la prestación del servicio, el soldado sufre un accidente o una enfermedad de origen común o profesional, teniendo derecho a reclamar a la entidad las prestaciones asistenciales necesarias para su recuperación».

Y revisadas las pruebas aportadas con la tutela, «resulta claro que el accionante durante el tiempo que se desempeñó como soldado, adquirió una serie de patologías que han deteriorado su salud y bienestar (folio 40-97)», razón por la cual consideró procedente ordenar la activación de los servicios de salud del accionante. IMPUGNACIÓN El accionante insistió en su reintegró al Ejército Nacional por gozar de estabilidad laboral reforzada, máxime que fue por causa del servicio que perdió un porcentaje de su capacidad laboral; que no consigue trabajo y su situación económica es muy difícil, pues no cuenta con recursos suficientes para su subsistencia y la de su menor hija.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En relación con el principio de subsidiariedad, ha sido criterio de esta corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio de quienes pertenecieron a las Fuerzas Militares, y durante la prestación del servicio sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades que afectaron su capacidad psicofísica, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una decisión que compete a las autoridades administrativas y cuya controversia debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas representan un mecanismo judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados[footnoteRef:1]. [1: Sentencias CSJ STL1044-2014, STL2862-2015 y STL2061-2016, entre otras.] En ese sentido, el juez de tutela no tiene la atribución para establecer si una persona tiene la aptitud, habilidad o destreza necesaria para reintegrarse a la institución castrense, tal valoración debe ser realizada por las autoridades médico laborales a quienes el legislador les confirió esa facultad en los términos previstos en los numerales 12 y 13 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del mismo estatuto, que señalan: Art.

4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: […] 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral Art. 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: […] 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite (Subraya fuera de texto).

Al respecto, esta sala en las sentencias CSJ STL 38335, 29 de may. 2012, STL 3159-2013, 11 sep. 2013, rad. 44837 y, más recientemente en la sentencia STL10837-2016, 27 jul. 2016, rad. 67759, indicó: Por demás, bajo la orientación que brindó la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, la cual declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del artículo 55 y el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, ha entendido la Sala que «el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción» (CSJ SL, 13 feb. 2012, rad. 36441), de suerte que si en el caso del actor, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo declaró «NO APTO» y negó su reubicación laboral «aunado a la falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene capacitaciones, habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito institucional, adicionalmente el medio laboral por sus condiciones de exigencia se constituye en un factor generador de estrés que puede desencadenar condiciones que pueden afectar su integridad personal, la de sus compañeros y la de la población que por mandato constitucional se encuentra llamado a proteger», no puede entonces ordenarse su reincorporación al servicio, toda vez que «ello solo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen», así se ha expuesto, entre muchas otras, en CSJ STL 3159-2013, STL8011-2014 y STL8828-2014.

Así las cosas, lo que expone el demandante constituye una discusión de los fundamentos técnicos que dieron lugar al dictamen que aquí se reprocha, lo cual sin duda no debe estudiarlo el Juez constitucional, como se anotó. De conformidad con esas premisas, es improcedente ordenar por este vía la reincorporación del accionante al servicio militar, en atención a que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en dictamen del 10 de mayo de 2016, determinó que no era apto para la actividad militar y que no sugería su reubicación laboral por lo siguiente: En concordancia a lo anteriormente expuesto y las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, toda vez que la patología psiquiátrica le impide permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores que pueden agravar su patología; aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional; además, el permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamada a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la vida militar, por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral.

Bajo esas circunstancias, se reitera, no resulta procedente ordenar la reincorporación del accionante a un cargo acorde con su capacidad laboral, pues tales aspectos, como ya se dijo, desbordan las facultades del juez constitucional. Finalmente, en este evento no está probado el inminente perjuicio causado al actor, que amerite la protección como mecanismo transitorio.

Ha sostenido la Sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable dispensar el amparo como medida provisional.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 10 SCLAJPT-12 V.00