PAGE Radicación n.° 53984 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL1677-2019 Radicación n.° 53984 Acta 5 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la acción de tutela instaurada mediante apoderado judicial por MARTHA BERMÚDEZ LAMPREA, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES La accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y a la «confianza legítima», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Indicó que nació el 14 de octubre de 1957, y que al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, estando en régimen de transición, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que realizó aportes al ISS entre el 5 de noviembre de 1992 al 31 de agosto de 1997.
Adujo que a partir del 1.º de septiembre de 1999 y hasta el 30 de septiembre de 2015, cotizó en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en la AFP Porvenir S.A. motivada por «un supuesto beneficio: que el fondo privado de pensiones le sería más favorable comparado con la pensión otorgada por el Régimen de Prima Media». Aseveró que el fondo privado omitió informarle sobre las consecuencias del traslado de régimen, siendo evidente que dicha afiliación era más lesiva para sus intereses; que «pese a tener un ingreso base de liquidación alto, los últimos años, superior a cinco millones mensuales, el fondo privado de pensiones le dice que no tiene derecho a pensión, (…)».
Señaló que «la AFP Porvenir S.A. mediante oficio n.º 0200001113982700 del 18 de noviembre de 2014, resolvió la petición del traslado del régimen pensional donde se solicitaba que se autorizara el cambio de régimen, migrando los aportes del fondo privado de pensiones Porvenir a la Administradora Colombiana de Pensiones con los rendimientos financieros; a lo cual informó nuevamente que el saldo actual existente en su cuenta de ahorro individual de ahorro pensional incluidos sus rendimientos financieros, no le permitían acceder a la pensión de vejez (…)».
Expuso que el 8 de abril de 2016, presentó demanda ordinaria laboral contra Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., pretendiendo «la nulidad o ineficacia de la afiliación pensional y la correspondiente pensión de vejez»; que el asunto le correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que por fallo del 26 de abril de 2018, al considerar que «los fondos privados tienen que brindar la información de manera eficaz y efectiva, suficiente, documentada e informada, abordando las consecuencias que tiene el cambio de régimen, y reseñando que Porvenir no hizo lo suyo frente a la carga de la prueba que le correspondía», resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante MARTHA BERMÚDEZ LAMPREA al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizada el 21 de julio de 1999, a través de PORVENIR S. A., para entender vinculada en forma válida al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante MARTHA BERMÚDEZ LAMPREA, tales como cotizaciones, bonos pensionales, si los recibió, rendimientos financieros, durante el período administrado, conforme la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir los aportes, para que proceda a activar la afiliación de la demandante como si nunca se hubiese traslado del régimen de prima media.
CUARTO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: DECLARAR PROBADA OFICIOSAMENTE LA EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, respecto de la pretensión de vejez reclamada ante COLPENSIONES, todo de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. […]. Relató que al resolver el recurso de apelación que interpuso, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por pronunciamiento del 18 de septiembre de 2018, revocó la decisión del a quo, al determinar que «en el plenario se constata que el 28 de enero de 2015 ante Colpensiones solicita el traslado de régimen, cuando se encontraba a menos de 10 años de cumplir la edad para pensionarse; además, (…) no contaba con los 15 años de servicios para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)»; igualmente, destacó que «al momento de firmar el traslado acepta de manera libre y voluntaria el traslado de régimen basado en el principio de la buena fe (…)».
Advirtió que el juez colegiado accionado en su providencia, «no toma en cuenta el traslado de la carga de la prueba de la demandante al fondo accionado, por tal razón no valoró las pruebas aportadas en primera instancia por la parte actora aun cuando no le correspondía dicha carga (…), tales como testimonio e interrogatorio de parte, donde se demostraba claramente la ineficacia del traslado realizado»; además, desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral frente al tema de la nulidad de traslado, y no analizó el derecho pensional con Colpensiones; asimismo, precisó que no interpuso recurso de casación, dado que «tomando en cuenta el tiempo de respuesta del mismo que oscila entre 5 a 10 años, (…) debido a su edad, no alcanzaría a disfrutar de su pensión, (…)».
Por lo anterior, solicitó dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 18 de septiembre de 2018, y en consecuencia, «se emita un nuevo fallo ajustado a derecho, (…)», y se ordene «reconocer la pensión de vejez que se reclama bajo el régimen de prima media con prestación definida a cargo de Colpensiones, efectiva desde el 14 de octubre de 2012, cuando sumó más de 1000 semanas y cumplió 55 años de edad»; además, pidió que subsidiariamente «se ordene el derecho pensional a cargo de Colpensiones desde el 30 de septiembre de 2015 y a cargo del Fondo Privado, desde el 14 de octubre de 2014, (…)», y que «al disponer el derecho a cargo de Colpensiones, se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuada con la AFP Porvenir», así como el pago del retroactivo con intereses de mora, debidamente indexados.
Por auto de 5 de febrero de 2019, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, notificó a la autoridad judicial y entidades acusadas, así como a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral cuestionado, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. La Directora de Litigios del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., pidió negar el amparo instaurado, toda vez que «la instancia procesal idónea para debatir la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia, era la interposición del […] recurso de casación, y no el resolver dicha controversia en sede de tutela, máxime cuando no existe defecto procesal o sustancial alguno»; además, destacó que Porvenir S.A., se ciñó a los postulados y normas contenidos en la ley, especialmente en el Régimen General de Seguridad Social Integral, por lo que «mal puede imputársele a esta administradora la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, máxime cuando sus solicitudes han sido contestadas y resueltas de fondo».
II. CONSIDERACIONES En el asunto objeto de estudio, es evidente que la accionante pretende que mediante la acción constitucional, esta Sala estudie nuevamente lo expuesto dentro del proceso ordinario laboral que adelantó en contra de Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., y en consecuencia se deje sin efectos la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Una vez revisada la documental aportada con el escrito de tutela y escuchado el audio de la sentencia cuestionada, es necesario resaltar que el juez colegiado accionado, por pronunciamiento del 18 de septiembre de 2018, resolvió revocar la sentencia de primera instancia, que había accedido a declarar la nulidad de la afiliación de la demandante Martha Bermúdez Lamprea al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizada el 21 de julio de 1999, así como tener como probada oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo, respecto de la pretensión de vejez reclamada ante Colpensiones.
En el presente asunto, esta Sala advierte desde ya la improcedencia del amparo constitucional, pues la parte accionante omitió haber interpuesto los recursos legales puestos a su favor para manifestar su inconformidad, como era el recurso extraordinario de casación frente a la sentencia de segunda instancia emitida dentro del proceso ordinario laboral referenciado.
Al ser evidente que la señora Martha Bermúdez Lamprea no utilizó los medios impugnativos, no puede pretender suplirlos por esta vía para enmendar su propia incuria, pues la acción constitucional no ha sido instituida para sustituir las omisiones de los sujetos procesales; asimismo, tampoco es de recibo la razón aducida por está de que por la tardanza en la resolución del citado recurso no lo interpuso, pues debe advertirse que mediante la Ley Estatutaria n.º 1781 del 20 de mayo de 2016, «por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la Administración de Justicia», se dispuso la designación de Magistrados de descongestión en forma transitoria y por un período que no podrá superar el término de ocho (8) años, con el único fin de tramitar y decidir los recursos de casación que determine la Sala de Casación Laboral de esta Corte, medida que ya se está ejecutando y que sin duda alguna ha generado un mejoramiento respecto al trámite del recurso extraordinario.
Con todo, se observa que en la providencia proferida el 18 de septiembre de 2018, el Tribunal accionado, revocó la decisión del a quo, al estimar que aunque no se desconoce la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, quien reitera la necesidad de que se brinde suficiente y veraz información sobre las consecuencias de un traslado de régimen pensional; era pertinente precisar que «al hacerse referencia a la pluricitada ineficacia del traslado, siempre se trae a colación la existencia de una expectativa legítima de pensionarse en el régimen anterior, y pues exigida de las administradoras de pensiones demandadas, la necesidad de que fuese informado (a) el respectivo particular de esas consecuencias no beneficiosas que le traerían en su caso particular, al momento de trasladarse, verbigracia, perder el régimen de transición, que por supuesto impactaba el monto de su pensión»; igualmente, señaló que «las obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, pues se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir el formulario que da cuenta el folio 181 del plenario, en esta última documental […] logra extractarse en el acápite de las firmas que se consciente por la demandante las implicaciones al cambio de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y además acepta de forma expresa que fue asesorada con respecto a la pérdida del régimen de transición»; además, destaca que «según la historia laboral de Colpensiones, solo reportaba 2,4 años de cotizaciones para el 1.° de abril de 1994, y que con claridad porque es confesado en la demanda, solo al 29 de julio de 2005, momento en que entra el acto legislativo 01 de 2005, se reportaba algo más de 650 semanas».
De otra parte, el juez colegiado indicó que «si la hoy demandante al momento de su traslado le restaban 15 años de edad para pensionarse, recuérdese que la edad para su caso es de 57 años y más de 700 semanas en cotizaciones», aunado al hecho de que «fue asesorada sobre la pérdida del régimen de transición, el que por demás perdió el mismo, ante la expedición del acto legislativo 01 de 2005, que la obligaba a reportar 750 semanas el 29 de julio de esta anualidad, sin que pueda predicarse en este caso un derecho adquirido […]», y además «contaba con aportes de algo más de 6,9 años cotizados al momento del traslado, […]», no estaría acreditada «la existencia de un perjuicio irremediable, ora un vicio del consentimiento por la falta de información», toda vez que pensar lo contrario, sería «prácticamente exigir del fondo de pensiones privado, un imposible, cuál es el imaginarse los salarios que permitieran establecer un monto mayor en el RAIS, ora el Régimen de Prima Media […] para que pueda exigírsele la proyección de una pensión de un afiliado que no cuenta con la información necesaria para ello», por lo que concluyó que «el supuesto vicio del consentimiento por omisión de la información solo surge luego de acaecida la edad en la que se impide el traslado de régimen y parte de una información que desconocía Porvenir, cuál era los salarios que iba a devengar la señora Martha del año 1999 al año 2014 […]»; igualmente, manifestó que «le inquietaba el determinar qué tan ajustado a la ley, a la justicia y el bien general se debe aceptar que: “una particular a quien solo cuando se le acerca la edad para acceder a su pensión, 56 años para la calenda en que se presenta la demanda, es que pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones de cada vigencia, y solo so pretexto de no habérsele presentado una pensión cuando le faltaban aproximadamente en edad, 15 años para acceder al derecho y 700 semanas o tiempos de servicios de cotizaciones para causar el mismo, es que se justifica un vicio del consentimiento, que se insiste resultaría ser inexistente al momento del traslado”».
De lo anterior se infiere que en la decisión que se cuestiona, no se evidencia arbitrariedad constitutiva de vía de hecho, pues la providencia reprochada fue el resultado de una apreciación razonable de la situación fáctica acaecida y consonante con lo dispuesto en las normas que regulaban el tema objeto de estudio y los criterios jurisprudenciales de esta Corporación. Bajo esas circunstancias, no se advierte el quebrantamiento de garantías constitucionales, por lo que se negará el amparo solicitado.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-11 V.00