CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 69807 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL16759-2016 Radicación n.° 69807 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por JAIME RINCÓN ACERO y COLOMBIANA DE SALUD S.A. contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 7 de octubre de 2016, dentro de la acción de tutela que el primero promovió contra la segunda, además de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA S.A.) y la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5.
I.
ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional por estimar quebrantados sus derechos fundamentales de petición, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna. El actor nació el 15 de enero de 1957 y recibió sustitución pensional por Resolución 08380 de 11 de diciembre de 2015, por lo que es afiliado obligatorio por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; que esta entidad, a través de la FIDUPREVISORA S.A., celebró contrato con la Unión Temporal Oriente Región 5 para la prestación del servicio de salud de sus afiliados, que a su vez está constituida, entre otras, por Colombiana de Salud, quien se encarga de garantizar su atención en salud; que no obstante, al consultar la página web de la precitada UT, registra como usuario beneficiario, retirado y con «Plan: Cancelado».
Resaltó que padece hipertensión arterial y dorsalgia; que el 8 de agosto de 2016 pidió la renovación de una orden de gastroenterología y varios exámenes que le recomendó el urólogo, pues lleva tratamientos por estas especialidades, además de los medicamentos que requiere por ser un «paciente crónico», pero se los negaron dado que no reportaba activo en el sistema desde el 31 de julio anterior, sin que al respecto le manifestaran una «explicación cierta»; que el 8 de agosto solicitó la reactivación a la FIDUPREVISORA S.A. y el 16 siguiente que se ordenara la autorización para recibir atención médica, pero a la fecha no ha obtenido respuesta.
Consideró que Colombiana de Salud S.A. debió informar al FOMAG y a la FIDUPREVISORA S.A. sobre la aludida particularidad a fin de que se restableciera su afiliación, omisión que repercute en el «riesgo de la pérdida o agravación a mi estado de salud por el descontrol que se pueda presentar por la hipertensión y dolor de espalda o por la mora o por el deterioro de mis funciones renales».
Criticó la inexistencia de un «protocolo adecuado para la exclusión de los cotizantes», pues lo retiraron unilateralmente sin que mediera consulta o comunicación con miras a verificar las condiciones que justificasen dicho acto, y aseguró que la FIDUPREVISORA S.A. se enriquece sin causa, dado que lo excluye del sistema y asimismo descuenta el aporte sobre cada mesada pensional.
Por lo anterior, pidió que se ordenara a la precitada entidad a que lo restableciera «en la base de datos para la prestación del servicio médico asistencial en mi calidad de pensionado y que por ninguna circunstancia se me vuelva a suspender (…) mientras viva»; disponer que Colombiana de Salud le garantice «de manera inmediata, el suministro de los medicamentos para crónicos que requiero, (…) los exámenes diagnósticos requeridos por el Urólogo, remitirme a Gastroenterología», y que se imponga el «establecimiento de un protocolo para la incorporación de los pensionados a las bases de datos», dado que al tener ese estatus «no hay razón para retiro alguno».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 26 de septiembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo admitió la acción, ordenó la notificación y el traslado correspondiente (folios 25 y 26). El Ministerio de Educación Nacional dijo que carecía de legitimación en esta causa dado que la FIDUPREVISORA S.A. era la competente para pronunciarse sobre lo pretendido (folio 35).
Colombiana de Salud S.A. destacó que no tiene la facultad de realizar novedades, pues simplemente actualiza la base de datos de acuerdo a la información reportada por la FIDUPREVISORA S.A. y el ente nominador (Secretaría de Educación), y al respecto el actor fue reportado para retiro el 30 de julio de 2016, por lo que contaba con atención integral hasta el 30 de agosto siguiente (folios 36 y 37).
Por sentencia de 7 de octubre de 2016, el Tribunal advirtió que el actor no aportó copia del derecho de petición, por lo que descartó el quebrantamiento de esa garantía; por otro lado, encontró que la UT Colombiana de Salud «terminó unilateralmente la relación con el accionante, sin permitirle ejercer su derecho de defensa o contradicción, es decir, sin respetar el debido proceso del beneficiario que se pretende desafiliar».
Halló probado que esta entidad conocía de los padecimientos del actor, quien requiere garantía de continuidad en la prestación del servicio, y en tal sentido, puntualizó: (…) cabe reiterar que existe vulneración de los derechos fundamentales cuando, a pesar de la confianza generada con la atención suministrada esta es suspendida abruptamente sin tener en consideración que el afectado padece de alguna enfermedad que ha sido previamente diagnosticada y tratada por la entidad prestadora del servicio de salud.
(…) si bien el caso en estudio existió circunstancias (sic) que conducirían a la suspensión o terminación de la afiliación de Jaime Rincón Acero del Sistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – UT Colombiana de Salud vulneró sus derechos fundamentales al negarse a dar continuidad en la prestación del servicio, sin tener en consideración su historial clínico.
De esta manera, la suspensión abrupta de la atención en salud, no tiene justificación constitucional toda vez que, así se fundamente que la terminación que dio lugar a la adscripción fue la muerte de la cotizante, el Hospital Regional de Duitama, entidad encargada de la prestación del servicio, no podía suspenderle el tratamiento iniciado.
Por tanto, concedió el amparo y ordenó a la UT Colombiana de Salud que a través de su representante legal, «en aras del principio de continuidad, proceda, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, a realizar la renovación de la orden para gastroenterología; practicar los exámenes requeridos por el urólogo y suministre los medicamentos que necesite el actor, respecto a la patología diagnosticada», y requirió al actor para que efectuara «el trámite de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud respectiva – “sustituto pensional que lo convierte en cotizante”» (folios 89 a 96).
III. IMPUGNACIÓN El accionante aseveró que la orden constitucional libera al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la FIDUPREVISORA S.A. y a la UT Colombiana de Salud S.A. de la responsabilidad de prestarle el servicio médico que requiere, y lo obliga a realizar un trámite de afiliación que es improcedente, dado que no puede afiliarse al Sistema General por estar exceptuado según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a más de que está afiliado al FOMAG, del que fue excluido sin que se cumpliera un procedimiento legal y pese a que han persistido los descuentos a su mesada pensional por concepto de aportes a salud; bajo esa lógica, pidió que se revocara la orden que se le impuso y disponer que la FIDUPREVISORA S.A. corrigiera la base de datos, y al Ministerio de Educación Nacional que verificara este proceso.
Reiteró su criterio sobre la naturaleza jurídica del precitado fondo y sus afiliados, así como de las entidades que confluyen en su administración y prestación de los servicios que ofrece, lo que calificó como una «cadena de responsabilidades» que «no puede dar lugar a que por tramitología, burocratismo, negligencia o unilateralidad se desconozcan los derechos de los afiliados y en ese (sic) circunstancia una de las entidades de la cadena se recargue en otra, para que nadie responda por los daños causados y las obligaciones que con los afiliados se tiene.
Al contrario, todas esas entidades comprometidas deben responder con el mismo grado de compromiso frente a los usuarios del servicio médico». Insistió en la omisión de Colombiana de Salud en requerir a la FIDUPREVISORA S.A. las razones que motivaron la exclusión, así como que esta no respondió a su petición, y sobre este punto aseguró que «las pruebas de radicación están aportadas, porque la sola afirmación de haberlas radicado debe gozar de la presunción de veracidad, porque la FIDUPREVISORA S.A. no cuestionó dicha afirmación y al contrario guardó silencio», y precisó que el Ministerio de Educación sí tiene injerencia en este asunto, pues «hace parte de la Junta Directiva del Fondo», por lo que solicitó que se declarara la responsabilidad de todos los entes accionados en la vulneración de sus garantías constitucionales.
Por último, esgrimió que el amparo pasó por alto que se le debe prestar servicio asistencial continuo y exámenes permanentes al ser un «paciente crónico», de forma que así lo pidió «hasta el momento en que los necesite» (folios 109 a 113). COLOMBIANA DE SALUD S.A. reiteró lo expuesto al contestar la tutela y enfatizó que siempre estuvo dispuesta a brindar el tratamiento pertinente al accionante, solo que actualmente aparece como retirado, de manera que la negación no ha sido injustificada (folios 6 a 8, c. Corte).
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.
Importa recordar que hoy día la jurisprudencia constitucional reconoce que el derecho a la salud tiene el carácter de fundamental autónomo y no derivado o conexo como otrora se entendió, lo cual se ha desarrollado con perspectiva a que toda persona debe acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de su salud, y que estos tienen que prestarse en condiciones de calidad, eficacia y oportunidad, criterio que bien vale la pena resaltar, se vio reflejado en la Ley 1751 de 2015, al disponer en su artículo 2.º que «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud». Asimismo, es pertinente mencionar que la seguridad social en salud fue instituida para brindar a las personas una calidad de vida, mediante programas creados por el Estado para proporcionar la cobertura integral de las contingencias que puedan afectar la salud de los habitantes del territorio nacional.
De suerte que tal prerrogativa se verá vulnerada por el mero hecho de que a un ciudadano que cumpla los parámetros para pertenecer a un Sistema de Seguridad Social en Salud, ya sea desde su concepción general o a través de los regímenes especiales de salud, se vea excluido del mismo sin razón válida que lo justifique y ello repercuta en el acceso oportuno y apropiado a los aludidos servicios de atención, protección y prevención, en las condiciones anotadas, y precisamente por ese motivo es que no es necesario, para concluir la transgresión ius fundamental, que esté probada una patología que afecte la condición física o mental de la persona, pues se repite, la finalidad del sistema no solo está encaminada a la atención y recuperación de tales afecciones, sino a su prevención y protección. En lo que atañe al asunto concreto, cabe precisar que razón le asiste al accionante cuando cuestiona del Tribunal que le haya impuesto realizar «el trámite de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud respectiva – “sustituto pensional que lo convierte en cotizante”» (Subraya la Corte), dado que estando probado que le fue reconocida sustitución pensional por Resolución 008380 del 11 de diciembre de 2015, emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resultaba evidente que estaba excluido de la generalidad.
En efecto, pasó por alto el Tribunal que el Sistema Integral de Seguridad Social, aun cuando tiene una proyección general, la normativa que lo regula consagra que su espectro no alcanza a todos los estamentos de la comunidad nacional, según lo prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el cual excluye, entre otros, a los afiliados del referido fondo, y por ende reconoce su régimen especial de seguridad social en salud.
Sobre el punto, es importante precisar que según el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una «cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» (hoy está en cabeza de la fiduciaria La Previsora), y entre sus objetivos está el de «Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo» (art. 5, num. 2).
En este caso, no hay discusión en lo relativo a que la Unión Temporal Oriente Región 5, conformada entre otras por Colombiana de Salud S.A., es la entidad contratada para la prestación de servicios de salud, la cual aceptó, tanto en su informe inicial como en la impugnación, que suspendió la atención de Rincón Acero comoquiera que «fue reportado para retiro mediante novedad de fecha 31/07/16 y tenía atención integral hasta el día 30 de agosto de 2016».
El actor cuestionó que, pese a lo anterior, se le continuara descontando el pago de aportes al sistema de salud y nada distinto se aludió en cuanto a que actualmente percibe la pensión antedicha; ello está probado a folio 119, mediante documento que da noticias de que el actor, el 30 septiembre de 2016, esto es 2 meses después del presunto retiro, recibió el pago de mesada pensional, con la deducción de las anotadas cotizaciones, y no se encuentra ningún elemento de juicio que permita inferir o siquiera insinuar las razones que llevaron a la FIDUPREVISORA S.A. a reportar la novedad de retiro.
Lo anterior denotaba, sin el menor aviso de duda, que el promotor del amparo es un afiliado obligatorio, aspecto que no es extraño a COLOMBIANA DE SALUD S.A. pues, en el contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-006-2012, celebrado entre el fondo y la unión temporal referidas, define en el capítulo 1 como afiliados a los «Docentes activos pensionados y sustitutos pensionales, cotizantes del FNPSM, que tienen derecho a recibir los servicios de salud contenidos en el Plan de Salud para el Magisterio»; por lo demás, en la impugnación afirmó que «En el caso particular al ser sustituido pensional se convierte en cotizante», por lo tanto, devenía patente que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la entidad contratada, tiene una clara obligación de garantizarle al actor la prestación del servicio de salud.
En ese orden de ideas, se equivocó manifiestamente el Tribunal al negar la reactivación de los servicios médicos del actor, y en su lugar, erróneamente disponer la atención con base en lo que denominó principio de continuidad, pues al margen de lo que esta Sala pueda considerar sobre esa regla jurisprudencial, lo cierto es que aquí resultaba inaplicable en la medida que lo que se evidenciaba era una patente transgresión del derecho fundamental a la seguridad social y a la salud, generada por las trabas injustificadas que pusieron las precitadas entidades accionadas al acceso al sistema de salud en favor del actor, pese a la probada y conocida condición de pensionado sustituto.
Adicionalmente, fue igualmente desatinado imponerle la carga administrativa de solucionar la inconsistencia de la afiliación al paciente, cuando ello es una obligación legal que está en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues según el numeral 3.º del referido artículo 5.º de la Ley 91 de 1989, uno de sus objetivos es el de «Llevar los registro contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda».
No sobra señalar que lo expuesto con precedencia permite colegir, con meridiana claridad, que la discusión no podía centrarse en la garantía del derecho de petición, pues el acceso a la salud no puede supeditarse al término legal que para la satisfacción de tal prerrogativa estipula la ley. En esas condiciones, puntualiza la Corte que ante tales circunstancias la entidad encargada de solucionar la inconsistencia administrativa debe actuar con prontitud y, en tal virtud, de forma inmediata resolver lo pertinente.
Por lo expuesto, la Corte modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada; en su lugar, ordenará a los representantes legales de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA) y de COLOMBIANA DE SALUD S.A., o a quienes hagan sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a realizar las gestiones necesarias con el fin de reactivar inmediatamente la afiliación de JAIME RINCÓN ACERO en calidad de afiliado activo en el sistema de salud del Magisterio.
Así mismo, procedan a garantizar el acceso y la prestación efectiva de los servicios médicos asistenciales que solicite de acuerdo con la cobertura del plan de salud que ofrece el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La orden constitucional se extiende a COLOMBIANA DE SALUD S.A., comoquiera que en ella también confluye el deber de reactivar los servicios médicos del actor, por ser quien directamente los presta, a más de que, no deviene justificado que conociendo el estatus de pensionado del accionante, tal como lo aceptó en la impugnación, todavía persista en negar la atención médica.
En efecto, como no escapa a la Sala que la razón que esta entidad aludió para negar el servicio médico fue la novedad de retiro comunicada por la FIDUPREVISORA S.A., sin que se esgrimirá motivo adicional al respecto, al estar aclarada esa circunstancia se le ordenará que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a la entrega de los medicamentos y exámenes diagnósticos que requiera el actor según la prescripción del médico tratante, así como a autorizar los controles recomendados por ortopedia y gastroenterología, según los documentos que obran a folios 16 a 18 y con apego a la cobertura del plan de salud que ofrece el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por último, se revocará el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo impugnado, según lo explicado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia impugnada; en su lugar, ORDENAR a los representantes legales de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA) y de COLOMBIANA DE SALUD S.A., o a quienes hagan sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a realizar las gestiones necesarias con el fin de reactivar inmediatamente la afiliación de JAIME RINCÓN ACERO en calidad de afiliado activo en el sistema de salud del Magisterio.
Así mismo, procedan a garantizar el acceso y la prestación efectiva de los servicios médicos asistenciales que solicite de acuerdo con la cobertura del plan de salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; todo lo anterior, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de COLOMBIANA DE SALUD S.A. que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a la entrega de los medicamentos y exámenes diagnósticos que requiera el actor según la prescripción del médico tratante, así como los controles recomendados por ortopedia y gastroenterología, todo esto con apego a la cobertura del plan de salud que ofrece el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: REVOCAR el numeral TERCERO de la parte resolutiva del fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás.
QUINTO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
SEXTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Visible en el siguiente enlace: � HYPERLINK "http://www.fomag.gov.co/documents/GERENCIA%20DE%20SERVICIOS%20DE%20SALUD/UT%20ORIENTE%20REGION%205.pdf" �http://www.fomag.gov.co/documents/GERENCIA%20DE%20SERVICIOS%20DE%20SALUD/UT%20ORIENTE%20REGION%205.pdf� PAGE 16