CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°38634 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL16759-2014 Radicación Nº. 38634 Acta 43 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la acción de tutela presentada por BENILDO QUINTERO BELTRÁN, mediante apoderado, contra la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, el JUZGADO NOVENO LABORAL DE DESCONGESTIÓN de la misma ciudad y el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN – hoy FIDUPREVISORA S.A. I.

ANTECEDENTES Benildo Quintero Beltrán instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, igualdad, debido proceso, seguridad social y a los principios constitucionales de irrenunciabilidad de los derechos laborales y favorabilidad, presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas.

Refirió que mediante resolución de octubre de 1995, Bancafé le concedió la pensión de jubilación convencional en cuantía de $917.605,87, para lo cual tomó como base el promedio devengado entre el 8 de agosto de 1994 y el 7 de agosto de 1995; que al liquidar la citada prestación el Banco no indexó los salarios referidos, y al reclamarla la negó, argumentando que para determinar el valor de la primera mesada pensional, se tuvo en cuenta el sueldo básico y el promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios y, que como entre la fecha de retiro y la de causación del derecho pensional no existió un lapso de tiempo en el cual el salario perdiera poder adquisitivo, el valor reconocido no genera perjuicio alguno, ni diferencias que deban actualizarse.

Que dado lo anterior, promovió proceso ordinario laboral contra su empleador; que el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia absolutoria del 30 de agosto de 2012; que el juzgado en primera lugar argumentó, que como la pensión se había causado después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, era evidente que tenía derecho a la actualización de la base salarial, pero luego, « de manera contradictoria y sin congruencia » señala, que dado que « no existe una afectación del ingreso percibido por el trabajador derivado del transcurso del tiempo », porque se empezó a pagar la mesada pensional al día siguiente de la extinción del nexo laboral, sobre la base del promedio del último salario recibido, « es evidente que no existe lugar al reconocimiento de la indexación que se reclama ».

Afirmó que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer en grado jurisdiccional de consulta, confirmó la decisión de primera instancia en proveído del 30 de abril de 2013, en el que esgrimió argumentos similares a los del inferior; que presentó recurso extraordinario de casación y esta Sala en auto del pasado 16 de julio, lo declaró desierto.

Explicó que los juzgadores de primera y segunda instancia, reconocieron que el demandante tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional, « pero sin argumentación alguna » y en contraposición, terminan negándola « porque no hay afectación al ingreso ». Lo que, en criterio del accionante, deja ver una contradicción « porque reconocen un derecho, pero después lo niegan ».

Que los juzgadores desconocieron el precedente jurisprudencial, sobre indexación de la primera mesada pensional. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efecto las sentencias de primera y segunda instancia dictadas por las autoridades accionadas y, en su defecto, se ordene al Banco Cafetero en Liquidación –hoy Fiduciaria S.A., que indexe su primera mesada pensional, pagando los intereses moratorios establecidos en la L.100/93 art.141.

Mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2014, esta Sala de la Corte admitió la acción tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas e informar a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el fin de que, en el término de un día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. No hubo ningún pronunciamiento dentro del término otorgado.

CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso, cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales, tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado, lo que no ocurre en el caso de marras. Lo anterior por cuanto la acción de tutela no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones. Por ello, quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido adecuadamente los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En este orden de ideas, pronto se advierte que el amparo suplicado es improcedente, toda vez que el actor por medio de su apoderado, no agotó los mecanismos ordinarios de defensa, pues aunque recurrió en casación la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, como lo admite en el propio escrito de tutela y lo demuestran las pruebas, lo cierto es que mediante auto del 16 de julio de 2014, esta Sala de Casación declaró desierto el recurso extraordinario.

Por manera que esta acción preferente y residual no puede utilizarse en reemplazo del recurso que no fue debidamente sustentado, pues un proceder en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Se insiste en que, los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportuna y adecuadamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.

Las anteriores consideraciones son suficientes para denegar el amparo impetrado. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela del derecho invocado, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. D. 2591/1991 arts. 31 y 33. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 7