CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63343 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL16710-2015 Radicación n.° 63343 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CARLOS ANDRÉS VARGAS ALFONSO contra el fallo proferido el 29 de septiembre de 2015, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA y PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.
I.
ANTECEDENTES CARLOS ANDRÉS VARGAS ALFONSO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, igualdad, debido proceso, mínimo vital y petición. Refirió el accionante que el 10 de noviembre de 2010, se presentó en el Grupo de Caballería No. 1 General José Miguel Silva Plazas de Bonza, en cumplimiento de la cita programada por el Ejército, en la cual se le realizaron los exámenes físicos y psicológicos de: «audiometría, optometría, dental, análisis general con fonendoscopio, testicular, de rodilla y columna»; que informó que se le practicaron tres cirugías, las cuales le dejaron cicatrices.
Indicó que el 20 de noviembre de 2010, inició su desempeño como soldado campesino; que el 12 de febrero de 2011, juró bandera en el Grupo de Caballería No. 1 General Miguel Silva Plazas de Bonza; que cuando estaba prestando el servicio militar en el referido Grupo, le apareció « una nueva masa grande que causaba mucho dolor con el movimiento tanto al pasar la comida o bebida como al mover el cuello, asistí al dispensario y después de una valoración médica me dieron cita para el hospital regional de Duitama donde me internaron y posteriormente me realizaron una cirugía de cuello, donde el médico me dijo que era de origen benigno que no tenía ninguna complicación y de ahí me devolvieron para el Batallón dándome 20 días calendario de incapacidad donde me dieron oxicilina, dicloxacilina, acetaminofén y continué con mis labores normales como soldado de remonta».
Afirmó que solicitó su ingreso a la Escuela de Suboficiales Sargento Inocencio Chica de Tolemaida; que «dentro de la carpeta está el requerimiento que si uno se encuentra prestando el servicio militar debe llevar la autorización del ejecutivo o permiso del batallón donde él debe dar el visto bueno que de acuerdo a su conducta, a su desempeño y evaluación además debe certificar como en efecto lo hizo que no presenté ningún problema de salud para poder ingresar a la escuela de suboficiales, a pesar que ya se me había realizado una cirugía del cuello y que tenían conocimiento de ello, así como lo refieren los requisitos para el ingreso, permiso que me fue otorgado por el ejecutivo del Grupo de Caballería No. 1 General José Miguel Silva Plazas de Bonza.» Que se le dio de alta como alumno de la Escuela el 8 de marzo de 2012; que inició la fase académica el día 15 de ese mismo mes y año en la Compañía Sucre, en la que siempre se distinguió en su proceso formativo; que el 12 de julio de 2012, nuevamente sintió molestias en el cuello y dificultades para pasar los alimentos; que en el Hospital Militar Central se diagnosticó que sufría de una «bronquiectasia quística y un quiste en el hígado, por lo que debían practicarle cirugía de tórax» Manifestó que fue hospitalizado por el termino de 11 días; que no se le certificó incapacidad, porque se encontraba inactivo en el Subsistema de Salud; que, pese a esa situación, se presentó a la Escuela de Suboficiales y se comprometió a ponerse al día con sus actividades académicas; que el 14 de noviembre de 2012 se le practicó la cirugía de Tórax; que le otorgaron 20 días de incapacidad; que luego de ello, tuvo que retornar a la EMSUB, para continuar con la capacitación. Adujo que el 8 de enero de 2013, se le ordenó que diligenciara la ficha para la Junta Médico Laboral, razón por la cual se dio inicio a los trámites para los exámenes de odontología y psicología y se le recomendó tratamiento psicológico, el que no fue brindado.
Señaló que, ocho días después, se dispuso su traslado a Bogotá con el fin de continuar el proceso de sanidad en el Hospital Militar; que fue ingresado nuevamente a la Unidad de Urgencias como consecuencia de una inflamación en el cuello; que se le realizó una punción, pero por no tener drenaje le dieron salida; que le prescribieron antibióticos como tratamiento alterno a la consulta externa indicada para la cirugía oncológica y TAC del cuello, citas que fueron postergadas; que en el servicio de neumología, fue informado sobre la presencia de un «TBC PULMONAR», con relación al quiste del hígado; que se le ordenó una ecografía y se determinó que había desaparecido, pero que era necesario realizar controles anuales.
Que en la Junta Médico Laboral No. 67275 del 10 de enero de 2014, notificada el 8 de mayo de 2014, se determinó que su capacidad laboral estaba disminuida en un 30% y que no era posible su reubicación laboral. Que el 19 de mayo de 2014, presentó un derecho de petición, en el que manifestó su inconformidad con la decisión tomada y solicitó que se le informara de que manera estaba afectado su desempeño como estudiante; que su solicitud no fue resuelta de manera oportuna y completa; que en el oficio No. 385.463 del 30 de mayo de 2014, se confirmó su condición de no apto por disminución laboral del 30%.
Que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional profirió la resolución No. 183550 del 24 de septiembre de 2014, donde se consideró que no había lugar al reconocimiento y pago de indemnización por disminución de la capacidad laboral; que se argumentó que en la Junta Medica Laboral No. 67.275 del 10 de marzo de 2014, se determinó una disminución del 30%, y que no estaba contemplada la liquidación de prestaciones sociales por concepto de indemnización para los alumnos de la escuela de formación; que presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 183.550 del 24 de septiembre de 2014, recurso que aún no había sido resuelto; que el 15 de octubre de 2014, radicó ante el Ministerio de Defensa una solicitud de revisión de la Junta Medico Laboral No. 67.275 del 10 de marzo de 2014, la cual tampoco se ha resuelto.
(Fls. 1 a 46) Con fundamento en lo anterior, solicita que se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia: i) se ordene dar respuesta al derecho de petición elevado ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional de Colombia; ii) se realice nuevamente la Junta Médico Laboral con el fin de que se determine su condición real de discapacidad, se le reconozca pensión de invalidez o, en su defecto, la indemnización correspondiente; iii) se realicen todos los trámites médicos, cirugías, terapias y se otorguen los medicamentos para su recuperación y rehabilitación; y iv) se adelanten las gestiones necesarias para que se practique la cirugía ordenada por Oncología y los procedimientos médicos por neumología. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes accionadas con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional indicó que la petición elevada por el accionante, fue resuelta el 27 de octubre de 2014, por medio del Oficio No. 20145331149221; que en lo que concierne a la solicitud de reconocimiento de indemnización, se señaló que, si bien es cierto, el artículo 226 del Decreto 1211 de 1990, contemplaba la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica de los alumnos de las Escuelas de Formación, no lo es menos que esa disposición fue derogada por el artículo 154 del Decreto 1790 del año 2000.
(Fls. 73 a 80) La Presidencia de la Republica solicitó su desvinculación de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no es la autoridad competente para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2015, negó el amparo solicitado, tras concluir que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional dio respuesta al derecho de petición presentado el 9 de octubre de 2014, mediante el oficio No. 20145331149221 del 27 de octubre de 2014, el cual, luego de ser devuelto por dirección inexistente, fue remitido nuevamente por oficio No. 2015330671061 del 14 de julio de 2015 a la dirección aportada en la acción de tutela y al correo electrónico, por lo que se configuró un hecho superado.
En relación con la solicitud de que se ordene una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral, el a quo estimó que no era procedente, toda vez que el actor tenía la posibilidad de convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la decisión de la Junta Médica, término que dejó vencer.
Consideró que las peticiones relacionadas con el reconocimiento de la pensión de invalidez o la indemnización, debían ser resueltas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente, señaló que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional había prestado atención médica al actor hasta el momento de su desacuartelamiento, sin que se evidenciara un desafuero alguno. III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, en el que insistió en el reconocimiento de las pretensiones solicitas en la acción de tutela. (Fl. 572 a 607) IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales para que se le salvaguarden los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de los particulares.
Por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub lite, pretende el actor que por vía de la acción de tutela, en primer lugar, se ampare el derecho de petición, el cual considera vulnerado por la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional de Colombia al no dar respuesta de fondo a la petición presentada el 9 de octubre de 2014.
Sin embargo, considera la Sala que tal como lo estableció el juez colegiado de primera instancia, la accionada brindó la respuesta requerida a través del oficio No. 20145331149221 del 27 de octubre de 2014, el cual fue igualmente enviado al correo electrónico aportado por el accionante en el curso de la acción de tutela. Ahora bien, la Dirección de Prestaciones Sociales indicó al peticionario que no era procedente aplazar la resolución No. 183550 del 24 de septiembre de 2014, por cuanto en ella se dispuso que, de acuerdo con el art. 154 del Decreto 1790 de 2000, no había lugar al reconocimiento prestacional por disminución de la capacidad laboral.
En ese orden, estima la Sala que la accionada cumplió con el deber de responder de fondo la solicitud, al expresar que no accedía a la petición y el fundamento jurídico de ello. Si bien, el impugnante, señala que la respuesta fue extemporánea e insiste en la procedencia de la acción de tutela, se advierte claramente que lo que plantea es una discusión de fondo sobre la respuesta pues a su juicio, no soluciona los problemas que lo aquejan, lo que no puede considerarse como un quebranto del derecho fundamental de petición, dado que, como reiteradamente se ha sostenido, el respeto a esta prerrogativa no implica que la autoridad pública tenga la obligación de proferir una respuesta favorable a lo peticionado.
En segundo lugar, el actor peticiona que, por esta vía constitucional, se ordene una nueva valoración a través de la Junta Médico Laboral, con el fin de que asigne el porcentaje de disminución de capacidad laboral al que estima tener derecho y, como consecuencia de ello, se le reconozca la pensión de invalidez o la indemnización que corresponda.
Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, tal como lo declaró la primera instancia, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.
Efectivamente, el accionante debió oportunamente, recurrir ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la decisión de la Junta Médico Laboral y de persistir su inconformidad, ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que podía solicitar y controvertir pruebas, así como desvirtuar los argumentos de la contraparte con plena observancia del debido proceso, como así lo establece el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000:
ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Lo anterior, se acompasa con el criterio que sobre esta materia expuso la Sala en sentencia STL729-2015, rad. 57407 y STL5352-2014, 30 abril de 2014, rad. 53507: De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con la que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.
Observa la Sala que en este asunto el accionante, si así lo considera, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para formular allí sus inconformidades respecto de las decisiones de primera y segunda instancia tomadas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía, a efectos de que sea el juez natural quien defina sobre tal discrepancia, esto es, sobre la calificación del origen de sus padecimientos, así como el porcentaje de disminución de capacidad laboral, pues tal litigio no puede resolverse en sede constitucional, y por lo tanto no es viable dispensar la vía idónea.
Así las cosas, la discusión que plantea el accionante frente a las conclusiones de la autoridad médica laboral y las prestaciones económicas a las que aspira, no pueden ser objeto de amparo por esta vía, en atención a su carácter residual y subsidiario. No obstante, debido a la obligación que le asiste al Estado de garantizar el suministro de la atención médica que requieran los ex miembros de la Fuerza Pública para el tratamiento de las enfermedades adquiridas durante la prestación del servicio militar, se amparará el derecho a la salud del señor CARLOS ANDRÉS VARGAS ALFONSO.
En efecto, esta Sala en la sentencia STL8828-2014, 2 jul. 2014, rad. 54525, reiteró que: De otra de parte, y toda vez que se advierte que el actor requiere los servicios médicos para la recuperación de su salud se amparará tal pretensión, como quiera que en un caso similar al que hoy nos ocupa, esta Sala en fallo de tutela radicado N° 31923 del 26 de abril de 2011 se señaló: «se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado con el empleador; excepcionalmente, va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.
Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.
En consecuencia señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: (…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica ».
(Subraya fuera de texto) En consecuencia, se ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, suministre la atención médica requerida para el tratamiento de las lesiones y enfermedades que el actor sufrió durante la prestación del servicio militar hasta su recuperación. Se confirmará en lo restante.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar parcialmente el fallo impugnado, para en su lugar, amparar el derecho a la salud del señor CARLOS ANDRÉS VARGAS ALFONSO, en consecuencia, se ordena al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, suministre la atención médica requerida para el tratamiento de las lesiones y enfermedades que sufrió durante la prestación del servicio militar hasta su recuperación, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Confirmar en lo restante el fallo impugnado, por las razones expuestas en la presente sentencia.
TERCERO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14