CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69579 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL16701-2016 Radicación n.° 69579 Acta no. 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ÁLVARO JORGE ÁGREDA PUCHANA contra el fallo proferido por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, dentro de la acción de tutela que adelanta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN, tramite al cual se vinculó al INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA.

I.

ANTECEDENTES ÁLVARO JORGE AGREDA PUCHANA, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, « principios confianza legítima y mérito », presuntamente vulnerados por las accionadas. Relató que la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió el Acuerdo 529 de 17 de diciembre de 2014 correspondiente al « concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano Agropecuario».

Adujo que se presentó al cargo de Profesional, código 2028, grado 12, aprobó la primera fase eliminatoria, consistente en pruebas básicas y funcionales, donde obtuvo el resultado de 59.07 puntos. Indicó que «dentro del término» solicitó la revisión del cuaderno de preguntas y la hoja de respuestas a efecto de sustentar la correspondiente reclamación. Agregó que el 27 de junio de 2016 las entidades accionadas «sin realizar análisis de fondo alguno sobre las reclamaciones puntales propuestas, adujeron que los ítems impugnados correspondían a enunciados con 5 opciones de respuesta en la cual solo una es correcta y las demás constituían distractores, además indicaron que la construcción del cuestionamiento contenido en el enunciado había sido elaborado por parte de expertos en un proceso técnico de construcción».

Cuestionó que las convocadas «han procedido a abrir actuaciones administrativas frente al contenido de diversas reclamaciones propuestas por los demás participaciones de la generalidad de la convocatoria. Aquellas situaciones (…) han originado una suerte de manifestaciones de la administración tendientes, en unos casos, a anular algunos enunciados, y en otros, a ordenar la recalificación», situación que lo deja en desigualdad de condiciones.

Adicionó que es necesario el estudio del contenido de las respuestas y preguntas por parte de otra Universidad acreditada por la CNSC, a efecto de garantizar su imparcialidad y que acude al presente mecanismo a fin de evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior, pretende que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de Medellín «recalificar la prueba presentada por [el accionante] (…).

De no ser procedente, solicita se inicie la actuación administrativa a efecto de resolver de fondo la reclamación interpuesta frente al resultado de las pruebas, y que se suspenda el concurso de méritos hasta tanto las accionadas «recalifiquen» su prueba. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveídos de 17 y 22 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Al interior del trámite, el apoderado judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, informó que la accionante se inscribió al cargo de Profesional Especializado de la Convocatoria No.324 de 2014 del Instituto Colombiano Agropecuario, cargo para el cual superó la prueba de conocimiento.

Adujo que el 19 de junio de 2016 permitió a los concursante el acceso a los cuadernillos de preguntas, respuestas y claves de respuestas, conforme lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia T-180/2015, mecanismo que fue utilizado por el accionante. Manifestó que dadas las reclamaciones presentadas, se evidenció que en las preguntas, existían dos que tenían algún problema y era necesario tomar medidas para corregirlas a través de una actuación administrativa.

Agregó que en este caso «no es posible realizar actuaciones por cada reclamación, sino solo en aquellos eventos en que en virtud de una reclamación, se evidencie que el resultado obtenido varia y afecta los derechos de los aspirantes». Expuso que en el procedimiento de validación y respuesta de las reclamaciones por los resultados de las pruebas básicas y funcionales, se encontraron dos casos, tales como «la pregunta identificada en el sistema con el código 9236, estaba fundamentada en la Resolución ICA 970 de 2010, la cual fue derogada por la Resolución 3168 de 2015.

La pregunta identificada con código 7361 tenía establecido como clave de respuesta la E siendo la opción correcta la D». Narró que dado lo anterior, analizadas las variables, existían cambios en la calificación de los aspirantes en cualquiera de los casos, motivo por el que la Universidad de Medellín, por medio de auto no. 390-3237-001 de 12 de julio de 2016, dio inicio a una actuación administrativa con el fin de verificar la validez de dos preguntas y tomar una decisión al respecto, pues la «eliminación o reparametrización de preguntas afectaba el resultado final de los aspirantes, siendo necesario garantizar el debido proceso administrativo».

Adicionó que, dentro de ese procedimiento se constató que no se encuentra el empleo al que se inscribió el hoy tutelante. Aclaró que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que «la actuación administrativa se hizo SOLO para aquellos aspirantes que estuvieran inscritos en alguno de los empleos que se vieran afectados por las dos preguntas.

Aquellos empleos que no tuvieran ninguna relación alguna (sic) no fueron incluidos y con ellos se continuó el procedimiento establecido en el Acuerdo no. 529 de 2014. Es decir, a ningún aspirante que estuviera en el empleo 208137 del nivel profesional al que se inscribió Álvaro Jorge Agreda (sic) se le incluyó en la actuación administrativa».

Indicó que el 14 de junio de 2016, emitió respuesta al petente, «diferente es que no se le otorgó en la respuesta la transcripción de preguntas, respuestas y justificaciones, puesto que de haberlo hecho, se hubiese incurrido en violación del carácter de reservado que le asiste a la prueba». Por su parte, la Universidad de Medellín expuso que la reclamación del actor fue atendida y que una vez revisada la totalidad de las preguntas y opciones enunciadas por este, el equipo de pruebas constató que las respuesta señaladas por el aspirante correspondían a distractores.

Agregó que las preguntas que expuso el accionante en su queja no presentaban problema alguno, razón por la cual no fueron incluidas en la referida actuación administrativa. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 30 de agosto de 2016, declaró improcedente el amparo de los derechos deprecados por el accionante.

Para arribar a su decisión sostuvo: (…) a juicio, de esta Corporación, la decisión de excluir al actor por no obtener el puntaje exigido para el cargo al cual concursaba y la decisión de confirmar tal puntación, se adoptó en cumplimiento de las competencias y obligaciones dentro del proceso de selección y con acogimiento a las normas que rigen la convocatoria a la que este se inscribió, sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales invocados como conculcados.

De esta manera considera la Sala que las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno (…).

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugna, para lo cual expone que el 27 de junio de 2016 la accionadas emitieron respuesta a su reclamación, «sin realizar análisis de fondo alguno (…), adujeron que los ítems impugnados correspondían a enunciados con 5 opciones de respuesta en la cual solo una es correcta y las demás constituían distractores, además indicaron que la construcción del cuestionamiento contenido en el enunciado había sido elaborado por parte de expertos en un proceso técnico de construcción. Con base en estos escuetos, escasos y generales argumentos referenciaron que una vez analizado los ítems reclamados se había constatado que aquellos no contenían errores y por tanto eran válidos a efectos de la calificación» y reitera lo indicado en el escrito inicial.

CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su art. 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el presente asunto, se advierte que el promotor pide que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil recalificar la prueba de conocimientos que presentó dentro de la convocatoria no. 324 de 2014 para el empleo de Profesional, código 2028, grado 12, en tanto, no analizó los argumentos que expuso en su reclamación y tampoco elevó su puntaje en dicha prueba, cuando –afirmó- ello ha debido ser así, pues varias de las respuestas que fueron calificadas como erradas, se encontraban correctas.

En este sentido, advierte la Sala que no se encuentra acreditada la vulneración del derecho fundamental invocado, en tanto que, al revisar las pruebas documentales obrantes al expediente, se observa que la respuesta dada a la reclamación formulada por el petente, se fundó en cada uno de los argumentos planteados por este, conforme lo dispone el Acuerdo 529 de 2014, a través del cual se adoptó la convocatoria no. 324 de 2014.

En efecto, la entidad accionada, consideró que las preguntas censuradas se ajustan a las directrices del concurso de méritos, dado que corresponden a ítems con 5 opciones de respuesta, de las cuales «una sola clave de respuesta es correcta y las demás son distractores». Aclaró que todos los puntos fueron construidos por expertos redactores en cada tema y estos fueron sujetos de un proceso de doble validación formal y técnica.

Que en el mismo proceso, los jueces validadores comprobaron la existencia de una única clave de respuesta que se encontrara fundamentada en la normativa vigente y evitar así que existieran distractores que a nivel técnico pudieran considerarse como válidos. Agregó que se corroboró la existencia de una sola clave de respuesta para cada una de las respuestas, «siendo aquellas claves marcadas por [el accionante] y de las cuales desglosa su reclamación – distractores que NO suman ninguna puntuación (…) para el caso concreto, una vez revisada la hoja de respuestas, la lectura óptica, y el modelo y procedimiento de transformación y su puntuación, NO se encontraron errores».

Respecto a la actuación administrativa, adujo la convocada que «a ningún aspirante que estuviera en el empleo 208137 del nivel profesional al que se inscribió el señor Álvaro Jorge Agreda se le incluyó en la actuación administrativa». Bajo este panorama, no se advierten conculcados los derechos invocados por el peticionario con ocasión de las actuaciones adelantadas por las convocadas que -se itera-, encuentran respaldo en la normativa establecida en el acuerdo que regula el concurso de méritos, acto administrativo que goza de presunción de legalidad.

De otra parte, ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, que las actuaciones que se surten al interior de un concurso de méritos son de carácter reglado y, por ende, su cuestionamiento debe darse frente a los jueces correspondientes mediante los mecanismos de defensa establecidos legalmente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que la acción de tutela se torna improcedente para los fines perseguidos.

Se advierte que la discrepancia planteada por el accionante trasciende al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, que no son de competencia de este Colegiado en el marco de esta acción constitucional, pues para ello está facultado el juez administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que el interesado puede solicitar la recalificación, previa exclusión de las preguntas que considera erradas y lesivas de sus derechos.

En ese sentido, si aún persiste su inconformidad con los resultados de la prueba básica y funcional, ello solo puede ser resuelto ante la jurisdicción competente, ya que tal como lo señaló el a quo, la acción de tutela en el presente caso deviene improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales cuya efectividad se reclama.

Conforme lo expuesto en precedencia, se tiene que solo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con las decisiones de la administración que le resultan adversas. Sin embargo, del análisis de las pruebas anexadas al expediente no es posible inferir la existencia de tal consecuencia lesiva que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone confirmar la sentencia proferida por el tribunal a quo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2