PAGE Radicación n.° 69899 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL16694-2016 Radicación n.° 69899 Acta 42 Bogotá, D.C., nueve (09) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 14 de octubre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela formulada por MARISOL ARDILA MONTOYA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C. I.

ANTECEDENTES La señora Marisol Ardila Montoya presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, igualdad, trabajo y desempeño de cargos y funciones públicas, así como los principios de confianza legítima, buena fe, respeto a las reglas del concurso, seguridad jurídica, interés legítimo en la carrera administrativa y respeto al mérito y a la transparencia. Refirió que participó en la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos de carrera administrativa en la Contraloría de Bogotá D.C.; que la Resolución 3245 del 10 de julio de 2015 conformó la lista de elegibles para 3 vacantes del cargo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, número 204609, dentro de la cual ocupó el quinto lugar.

Sostuvo que, actualmente, estaba en el primer puesto de la lista, porque quien había ocupado el segundo lugar, al parecer, no había aceptado y que el cuarto concursante aún no había sido nombrado. Indicó que el 8 de agosto de 2016 presentó un derecho de petición a la Contraloría de Bogotá D.C., por el cual le solicitó que hiciera uso de la lista de elegibles y, en consecuencia, la ubicara en uno de los cargos vacantes del empleo de Técnico Operativo; que la Dirección de Talento Humano, mediante oficio del 24 de agosto de 2016, negó su requerimiento, con base en normas que no eran aplicables a su caso; que el 7 de septiembre de 2016 solicitó a la CNSC que la incluyera en la lista de elegibles para proveer las vacantes en el cargo mencionado; que la Comisión le respondió que las vacantes del empleo OPEC 204609 ya habían sido cubiertas y que, a la fecha, no había recibido solicitud de uso de listas por parte de la entidad.

Manifestó que en la Contraloría de Bogotá existían 34 vacantes para el cargo de Técnico Operativo, que habían sido provistas con empleados en provisionalidad y personal de carrera en encargo; que el número de vacantes estaba determinado en el Acuerdo 464 de 2013, modificado parcialmente por el Acuerdo 498 de 2013; que, no obstante, en la Resolución 3245 del 10 de julio de 2015, la CNSC «presuntamente suprimió discrecionalmente los empleos que contaban con la garantía de no ser modificados y que habían sido ofertados a los aspirantes a través del Acuerdo No. 498 del 30 de octubre de 2013, es decir, dejó por fuera 35 cargos».

Por último, adujo que es madre cabeza de familia y que asumía las obligaciones económicas con ingresos escasos. Con fundamento en lo expuesto, pidió que: (i) se ordenara a la Contraloría de Bogotá D.C. solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorización de la lista de elegibles de las vacantes del empleo 204609; (ii) se ordenara a la CNSC que, recibida la referida solicitud, procediera a realizar el estudio técnico de la Resolución 3245 del 10 de julio de 2015, para proveer uno de los cargos de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05 u otro equivalente; y (iii) se ordenara a la Contraloría de Bogotá D.C. que, expedida la autorización del uso del banco de la lista de elegibles, continuara el proceso de nombramiento y posesión en alguno de los cargos.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 23 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela; ordenó su notificación a la parte accionada, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa. Asimismo, vinculó a las personas elegibles y a quienes ocupan en provisionalidad el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05 en la entidad.

La Contraloría de Bogotá D.C. se opuso a la acción de tutela. Para tal efecto señaló que, según el Acuerdo 464 de 2003, modificado por el Acuerdo 498 del mismo año, fueron ofertados 3 empleos de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, identificados con el código OPEC 204609; mientras que los restantes cargos de esa denominación, pero distinto número OPEC, correspondían a otros perfiles, por tanto, la accionante se había equivocado al señalar que existían 38 vacantes para ese empleo.

Expresó que, según el precitado Acuerdo 464, el uso de la lista de elegibles estaba sometido al Decreto 1894 de 2012, norma que dispone: Una vez provistos en periodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En ese orden, expuso que las 3 vacantes del empleo para el cual había concursado la accionante ya estaban provistas y, solamente en caso de que se presentara el supuesto referido en la disposición legal citada, sería procedente dar aviso a la CNSC para que ésta determinara la persona que debería ocupar la vacante, según el orden de la lista de elegibles del empleo OPEC 204609.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, luego de referirse a la improcedencia de la acción de tutela por virtud de su carácter subsidiario, señaló que la accionante había ocupado el quinto puesto de la lista de elegibles para el empleo 204609, publicada en la Resolución 3245 del 10 de julio de 2015 y enviada a la Contraloría de Bogotá D.C. para que realizara los nombramientos en estricto orden de mérito.

Expuso que, si los aspirantes que habían ocupado los primeros lugares no aceptaban el nombramiento, la Contraloría debería informarle ese hecho y solicitarle el uso de la lista de elegibles, situación que aún no había ocurrido. Mediante providencia del 4 de octubre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, tras considerar que la actora podía hacer uso de los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011 para alcanzar sus pretensiones y que no advertía la configuración de un perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión de primera instancia. Señaló que, según criterios expuestos en sentencias de tutela, de las que citó sendos apartes, la acción de tutela constituye un instrumento eficaz de protección para controvertir los asuntos relacionados con los procesos de selección de cargos de carrera. De igual forma, insistió en que existían 35 plazas adicionales a las 3 ofertadas para el empleo 204609.

IV. CONSIDERACIONES La Sala considera que el fallo impugnado deberá ser confirmado, por las razones que pasan a exponerse: Pretende la accionante que, por medio de esta acción, se ordene a la Contraloría de Bogotá D.C. que solicite a la CNSC la autorización para utilizar la lista de elegibles y, a ésta última, realizar el estudio técnico para ese fin, tras argumentar que existen 35 vacantes para el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, número 204609.

La Contraloría de Bogotá D.C., por su parte, adujo que se ofertaron varios cargos de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, pero resaltó que, de ellos, el empleo identificado con el OPEC 204609 únicamente contempló 3 vacantes que ya habían sido cubiertas de acuerdo con el orden de la lista de elegibles, de manera que no era cierto que existieran 35 plazas disponibles para ese cargo.

También expuso que, según el Acuerdo 464 de 2003, que remite al Decreto 1894 de 2012, solo es procedente solicitar a la CNSC la autorización para nombrar de la lista de elegibles en los mismos empleos, si se presenta alguna de las causales de retiro previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, frente a las personas ya nombradas. Planteadas así las cosas, advierte la Sala que las aspiraciones de la accionante llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado en este escenario residual y subsidiario, puesto que esta acción no es procedente en aquellos casos en que, dentro de un concurso de méritos, se pretenda el nombramiento en cargos similares al empleo para el cual se realizó la postulación inicial, por tratarse de un asunto que por ley corresponde a las autoridades administrativas encargadas del proceso, de acuerdo con las reglas fijadas en la convocatoria.

Adicionalmente, no se advierte una transgresión evidente de los derechos fundamentales invocados, pues no está acreditada la afirmación de la accionante en relación con la existencia de las vacantes, específicamente para el empleo OPEC 204609, pues como se indicó anteriormente, éstas fueron cubiertas con quienes ocuparon los tres primeros lugares de la lista de elegibles, en tanto que la existencia de otros cargos que tengan equivalencia en cuanto a los requisitos para su desempeño y a sus funciones, es una verificación que, se reitera, escapa del ámbito de la acción de tutela.

Finalmente, la Sala debe reiterar que la participación en un concurso de méritos no otorga un derecho adquirido, que sea susceptible de amparo. Sobre este punto, en la sentencia CSJ STL4474-2016, 6 abr. 2016, rad. 65431, se señaló: (…) Valga recordar que el peticionario ocupó el lugar N° 5 en la lista de elegibles del empleo N° 2015676 denominado Profesional Especializado, código 2028, grado 20 del Ministerio de Educación Nacional, para proveer un (1) vacante, que fue provista con quien ocupó el primer lugar de la lista; de lo que se observa que no le existe actualmente un derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasione un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designado, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.

Conforme a las anteriores consideraciones, se confirmará la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10