Radicación n.° 48668 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL16692-2017 Radicación n.° 48668 Acta 37 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la acción de tutela presentada, a través de apoderado, por DENIS MARÍA NOGUERA BUSTAMANTE contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, la cual se hizo extensiva al JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO de esa ciudad y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES La actora estimó quebrantados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a «gozar de una pensión de vejez». Expuso que el 4 de junio de 2002 solicitó la pensión de vejez al otrora Instituto de Seguros Sociales, pues cumplió 55 años el 27 de mayo de 2001 y estimó que satisfacía la densidad de semanas exigidas en el Acuerdo 049/90, sin embargo, por Resolución No. 003803 del 2002 le fue negada; que en el 2004 se inscribió al programa «Grupo poblacional de trabajadores independientes del sector rurales», por el cual pudo cotizar «en forma subsidiada» a partir del 1.° de agosto de 2005 al 17 de julio de 2009, sin embargo, según lo certificó la Coordinación Jurídica del Programa Colombia Mayor, incurrió en mora de 6 meses y por ello fue retirada, sin que se afectaran los aportes realizados entre el 1.° de agosto y el 31 de diciembre de 2005, que no fueron contabilizados en la historia laboral y constituían 21.45 semanas, que sumadas a las 984.58 reconocidas por Colpensiones, le otorgaba el derecho a la referida prestación económica.
Que en tal sentido demandó a la mencionada entidad de seguridad social, y el Juzgado 4.º Laboral del Circuito de Barranquilla accedió a lo pedido el 31 de octubre de 2016, sin embargo, por apelación de la pasiva y tras resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta, el Tribunal revocó el 25 de mayo de 2017 y, en su lugar, absolvió de lo pedido toda vez que no se probó la totalidad de las semanas requeridas por el Acuerdo 049/90, decisión que tuvo un salvamento de voto que resaltó la promotora y, en síntesis, constituye el argumento de esta tutela, dado que expone lo argüido con precedencia, esto es, que no se tuvieron en cuenta las cotizaciones sufragadas entre el 1.º de agosto y el 31 de diciembre de 2005, y destacó que cuenta 72 años de edad y sufre discapacidad motora de nacimiento.
Por lo anterior, pidió que se ordenara a Colpensiones a que le concediera la pensión de vejez a partir «del mes de julio de 2009», las mesadas adicionales y los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/93. Por auto de 3 de octubre de 2017, esta Corte asumió el conocimiento, vinculó a los atrás descritos y ordenó la notificación y el traslado correspondiente.
El Consorcio Colombia Mayor, integrado por las sociedades Fiduprevisora S.A., Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A., en lo que interesa a la controversia informó que la accionante se afilió al programa de subsidio al aporte en pensión (PSAP) el 1.º de agosto de 2005, en el grupo poblacional «Trabajador independiente rural», y como incumplió en el pago a partir de noviembre de 2008, fue retirada el 2 de julio de 2009, por encontrarse incursa en una causal legal de pérdida del subsidio establecida en el num. 4 del art. 2.2.14.1.2424 del Dto. 1833/16, que estipula esa consecuencia «cuando deje de cancelar seis (6) meses continuos el aporte que le corresponde», según reporte que emite Colpensiones, y precisó que durante su permanencia alcanzó un total de 171.43 semanas subsidiadas a través de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, «de las que el Consorcio no adeuda subsidios, ya que realizó el giro a Colpensiones hasta el momento en que fue retirada».
Por último, recalcó la subsidiariedad de la tutela, que ha cumplido las obligaciones que legalmente se le imponen y que quien debe responder por lo alegado es Colpensiones, por lo que estimó su falta de legitimación, y que era necesario vincular al Ministerio del Trabajo. La Fiduagraria S.A., actuando como vocera del PAR ISS, indicó que Colpensiones era la encargada de responder las solicitudes en materia pensional.
CONSIDERACIONES Previo a resolver, es necesario aclarar que no es necesario vincular al Ministerio del Trabajo, pues además de que ello no resulta útil ni necesario en atención al escenario fáctico constitucional propuesto, en el plenario no se advierte que dicha entidad haya sido llamada al proceso que es materia de debate. En aras de brindar solución a la presente controversia constitucional, recuerda la Corte que la jurisprudencia ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.
De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.
A partir de lo expuesto, la jurisprudencia ha puntualizado que la procedencia de esta acción constitucional está limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no sean eficaces o idóneos, casos en que la tutela se convierte en principal y desplaza a los ordinarios; además, aun cuando las herramientas sean propicias, también es viable de forma transitoria con el fin de evitar la consumación un perjuicio irremediable e inminente.
En este asunto, la accionante pretende que se deje sin efecto la decisión emitida por el Tribunal accionado el 25 de mayo de 2017, que definió en segunda instancia el proceso laboral que promovió contra Colpensiones; sin embargo, al tenor de las consideraciones señaladas al inicio, advierte la Sala que para resolver la controversia que suscita la accionante, el mecanismo más idóneo y eficaz era el recurso extraordinario de casación, el cual no se advierte interpuesto.
Así las cosas y de acuerdo con lo explicado, la tutela no es procedente, toda vez que al existir una herramienta judicial idónea y eficaz que fue descartada y de la que ni siquiera se expuso el motivo de tal proceder incurioso, la conclusión evidente es que no se acudió a esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras que el juez natural decide la controversia, sino, todo lo contrario, para remediar esa omisión y, peor aún, como una alternativa judicial frente a los medios ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, propósitos en modo alguno ajustados a la finalidad de la tutela.
Se trata entonces de una omisión imputable a la actora, que genera los resultados adversos que ahora no pueden ser achacados a quienes conocieron del asunto, pues se deben precisamente a su actuar incurioso y negligente, en la medida que aquella debió agotar el recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre su discrepancia. Recuérdese que no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantea por este medio excepcional.
Por otra parte, tampoco advierte la Sala que el promotor se encuentre en una situación tal que imponga la intervención constitucional tendiente a evitar un perjuicio irremediable, que ha sido entendido por la Corte como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado, toda vez que la actora únicamente hizo alusión a su avanzada edad, lo cual, según lo ha precisado la Sala en torno a la definición antedicha, no es el único supuesto fáctico que determina un daño irreparable que dé paso a una intervención transitoria (CSJ STL14778-2017); por otro lado afirmó que tenía una «discapacidad motora de nacimiento», lo que quedó en la simple enunciación pues no fue probado.
Y si bien es cierto que han existido casos en los que la Corte ha morigerado el requisito de subsidiariedad, es porque se ha advertido que el juzgador de conocimiento incurrió en un error evidente, es decir, aquel que salta a la vista, lo que aquí no acontece. En efecto, si aún la Corte revisara la decisión del Tribunal, encontraría que la misma, al margen de que pueda compartirse, no es caprichosa ni descabellada, pues por el contrario, está fundada en argumentos jurídicos y en un análisis probatorio que se observa objetivo y razonable, lo cual descarta la intervención del juez de tutela, pues recuérdese, es en el estudio de los medios de prueba donde el juez natural tiene mayor autonomía judicial y, por consiguiente, el de tutela mayores restricciones, lo que se explica en tanto este mecanismo excepcional, preferente y sumario, no es una vía para estructurar una instancia adicional en la que se reexamine la controversia, en desmedro del escenario propicio creado para ello, sino para verificar que la decisión definió el litigio con apego al ordenamiento jurídico.
Al examinar la decisión se observa que, en primer lugar, el juez plural tuvo a la accionante como beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100/93; no obstante, y una vez recalcó los requisitos señalados en el art. 12 del Dto. 758/90, si bien encontró acreditada la edad, concluyó que no pasaba lo mismo con el número de semanas exigidas, que para el caso eran 1000 en todo el tiempo laborado o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pues al respecto, lo que vale decir, constituye el punto neural de esta controversia, razonó: […] de acuerdo con la historia laboral allegada por Colpensiones, actualizada al 9 de septiembre de 2016 (f. 33 y 34), la promotora del litigio registra un total de 984.58 semanas durante toda su vida laboral, cotizaciones que no son suficientes para cubrir las mil semanas que exige la citada norma para acceder a la pensión. Así mismo la actora tampoco tiene 500 semanas cotizadas en las dos décadas anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, pues en ese lapso, 27 de mayo de 1981 al 27 de mayo de 2001, solo cuenta con 244.28 (…), por lo cual resulta palmario que a aquella no le asiste el derecho a percibir la pensión de vejez prevista en el art. 12 del Acuerdo 049 del 90 (…).
Es de remarcar que para calcular las reseñadas semanas, esta Colegiatura solo tuvo en cuenta los períodos que efectivamente aparecen plasmados en el resumen de semanas emitido por Colpensiones, esto es del 5 de diciembre de 1969 hasta el 31 de diciembre del 2008, por cuanto si bien es cierto, como se alega en los hechos 16 y 17, del escrito de demanda (f. 1 y 2) y se constata en el oficio adiado al 28 de octubre de 2016, expedido por el Coordinador Jurídico del Consorcio Colombia Mayor (…) que obra a folio 43 y 44, la hoy accionante Denis María Noguera Bustamante estuvo afiliada a dicho Consorcio “como beneficiaria del programa de subsidio al aporte en pensión”, desde el 1.° de agosto del 2005 hasta el 1.° de mayo del 2009, en el grupo poblacional trabajadores independiente rural.
No es menos cierto que en el mentado documento también se indica que aquella fue retirada del reseñado programa “por incurrir en la causal legal denominada mora superior a 6 meses, establecida en el art. 24 del Dto. 3771/07”, ya que “realizada la consulta en el portal web de subsidiados de Colpensiones, el Consorcio informa que la señora Denis Noguera no realizó los aportes correspondientes desde el ciclo octubre del 2008”, ver folio 43.
Así pues, se puede vislumbrar las razones por las que, pese a que la demandante estuviese afiliada al Consorcio Colombia Mayor hasta el 1.° de mayo de 2009 en el record de semanas de Colpensiones, se encuentren cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 2008, pagadas anticipadamente desde el 1.° de octubre de 2008 (f. 34), lo cual tiene explicación en la ausencia de pagos que durante 6 períodos continuos la actora dejó de realizar desde la cuota parte que le correspondía asumir, situación que de conformidad con el literal d) del art. 24 del Dto. 3771/07 “Por el cual se reglamenta la administración y funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”, conlleva a una inmediata pérdida del derecho al susodicho subsidio estatal.
En efecto, la citada norma reza “Art. 24. Pérdida del derecho al subsidio: El afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los siguientes eventos: d) Cuando deje de cancelar 6 meses continuos el aporte que le corresponde”. Se refuerza lo anterior con lo expresado por la honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia calendada 24 de febrero de 2016, rad. 49274 (…) en donde (…) al estudiar un asunto similar al sub judice indicó lo siguiente: “Olvida así que el Decreto 1885 de 26 de octubre de 1990, que fuera derogado por el artículo 39 del Decreto 3771 de 2007, por el cual se reglamentó el subsidio de aportes al sistema general de pensiones previsto en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, al consignar en el literal e) de su artículo 9º la pérdida del subsidio cuando el afiliado deje de cancelar seis (6) meses continuos del aporte que le corresponde (artículo 11 Decreto 569 de 2004), dejó ver que aun cuando las cuotas partes del aporte del afiliado y la entidad administradora del respectivo Fondo son concurrentes para obtener el monto del aporte del afiliado al sistema pensional, se sufragan sin interdependencia alguna, pues, si el afiliado deja de aportar durante el mencionado período pierde el beneficio… (…) De lo que viene dicho, no acierta la recurrente cuando propone tener como ‘validadas’ las cotizaciones al sistema pensional simplemente con el pago de la cuota parte que asume la entidad administradora, o tener por presumido el pago de su cuota parte por haberse efectuado aquél […]”.
Se puede apreciar que para el Tribunal fueron predominantes los aportes reflejados en la historia laboral militante en el expediente, de la que se infería un monto inferior al exigido en el Acuerdo 049/90 para ser acreedor de una pensión de vejez. Ahora bien, no pasa inadvertido que en este escenario constitucional, el Consorcio Colombia Mayor informó que Denis María Noguera Bustamante alcanzó un total de 171.43 semanas en su permanencia al programa de subsidio al aporte en pensión, lo que al sumarse a las 843.14 sufragadas entre el 5 de diciembre de 1969 y el 31 de enero de 1986, a primera vista arrojaría 1.014,57 semanas; sin embargo, al respecto hay que clarificar que en esta sede de tutela no se puede constatar que la Colegiatura contó con esa información para decidir el litigio, dado que en el fallo únicamente se hace alusión a un oficio de 28 de octubre de 2016 emitido por aquella entidad, que no consignó el dato referido, y además, es diciente que la promotora del amparo no lo haya siquiera mencionado en su escrito inicial.
Aunque ello sería suficiente para descartar un error apreciativo del Colegiado, en cualquier caso es menester puntualizar que del número de semanas subsidiadas indicado por el Consorcio, no es posible deducir, inexorablemente, cuáles de ellas fueron sufragadas por la afiliada a través de su aporte efectivo. Ello cobra especial preponderancia si se tiene en cuenta que en el fallo fue vital el registro de semanas reflejado en la historia laboral, y justo por ello el juzgador plural tomó como suyas las consideraciones expuestas en la sentencia de casación que reprodujo, que puntualizó que « aun cuando las cuotas partes del aporte del afiliado y la entidad administradora del respectivo Fondo son concurrentes para obtener el monto del aporte del afiliado al sistema pensional, se sufragan sin interdependencia alguna, pues, si el afiliado deja de aportar durante el mencionado período pierde el beneficio …», de ahí que no se puedan « tener como ‘validadas’ las cotizaciones al sistema pensional simplemente con el pago de la cuota parte que asume la entidad administradora, o tener por presumido el pago de su cuota parte por haberse efectuado aquél» (resalta la Sala).
En esas condiciones, no puede endilgársele al Tribunal un yerro evidente, pues se insiste, fundó su definición del litigio en lo que observó en la historia laboral, sin que del plenario se advierta que estuviese probado que en el período del 2005 la accionante hubiese pagado el aporte respectivo, para que de tal supuesto fáctico se le atribuya un patente desafuero intelectivo.
Desde esa perspectiva, aun cuando la accionante esté inclinada por el criterio expuesto en el salvamento de voto, que señaló que al omitirse certificar si en el mencionado período del 2005 hubo mora o no, era entonces pertinente sumar esos aportes, lo cierto es que la postura mayoritaria, según quedó explicado, no se exhibe arbitraria, se itera, al margen de lo que esta Sala pudiese considerar sobre esa problemática, pues actuando como juez de tutela, no puede perderse de vista que entre los valores fundamentales establecidos en la Carta Política están el de autonomía e independencia judicial, que aquí no se visualizan extralimitados.
La regla anterior fue recientemente asentada en un sentido similar, pues en providencia CSJ STL14186-2017 (6 de septiembre), la Sala precisó: En todo caso, siendo esta última, la comprensión del juzgador, no puede el juez de tutela inmiscuirse so pretexto de tener un criterio diferente, en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten desviaciones protuberantes, que en este caso no acontecen.
Las razones expuestas son suficientes para negar el amparo invocado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnada esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14