Radicación n.° 75811 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL16684-2017 Radicación n.° 75811 Acta 37 Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 29 de agosto de 2017, en el trámite de la tutela que promovió WILSON POLICARPO BERDUGO CABARCAS contra la impugnante, la cual se hizo extensiva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y al trabajo, así como los principios de confianza legítima y buena fe. De la documental obrante se observa que el actor es servidor público desde el 15 de septiembre de 1988, y actualmente ejerce el cargo de Asistente de Fiscal II para la Fiscalía General de la Nación, Seccional Sabana Larga (Atlántico); que cumplió 65 años de edad el 26 de enero de 2016, motivo por el cual, dicha entidad expidió la Resolución 23165 el 28 de octubre siguiente, en la que se dispuso su desvinculación a partir del 1.° de febrero de 2017, por haber cumplido la edad de retiro forzoso; sin embargo, el 30 de diciembre de 2016 se expidió la L. 1821/16, que aumentó dicha edad a 70 años, a la cual se acogió el actor toda vez que hace referencia a las personas que, a su vigencia, desempeñaban funciones públicas, que era justamente su caso, por lo que su retiro era opcional y voluntario.

Bajo esa perspectiva interpuso tutela, que fue concedida transitoriamente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 27 de enero de 2017, y ordenó suspender los efectos del referido acto administrativo, lo que perduraría siempre y cuando, en el término de 4 meses contados a partir de la notificación de ese fallo, acudiera a la jurisdicción contenciosa administrativa a «debatir la legalidad de la Resolución del 28 de octubre de 2016».

Aun cuando por Resolución 20360 del 31 de enero de 2017, la Fiscalía estimó que la L. 1821/16 «derogó la norma en que se fundamentó» la Resolución 23165 de 2016, razón por la que operó «el fenómeno de la pérdida de ejecutoria del acto administrativo», sin embargo, solicitó concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual, el 8 de febrero de los corrientes, precisó que, Dado que la vigencia de la L. 1821/16 se rige por el “efecto general inmediato” (no es retroactiva) y que el artículo 2.° de la misma no regula el supuesto fáctico que se describe en la pregunta, no pueden permanecer en sus cargos, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la L. 1821/16 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retiro forzoso a la que estaban sujetos, pero que continúan, por cualquier motivo, en el ejercicio de funciones públicas, independientemente de que su situación laboral o administrativa haya sido declarada (no constituida) o no mediante un acto administrativo en firme.

Dichas personas deben retirarse efectivamente de sus cargos y/o cesar en el ejercicio de las funciones públicas dentro del plazo y en las condiciones que establecían (o establecen) las normas legales y reglamentarias anteriores a la L. 1821 que le sean aplicables, sin desconocer, en todo caso, lo previsto en la jurisprudencia constitucional para amparar los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad y otras que requieren protección en condiciones especiales.

Conforme a lo anterior, y a que a través de la Resolución GNR 167685 del 6 de junio de 2015, Colpensiones reconoció una pensión de vejez al actor, el 23 de enero de 2017 la Fiscalía solicitó a esta última la inclusión en nómina, no obstante, por Resolución SUB10193 del 17 de marzo siguiente, aquella entidad resolvió que no era la competente para reconocer el derecho pensional del actor; pese a ello, por Resolución 20865 del 31 de marzo de 2017 se ordenó el retiro de Berdugo Cabarcas a partir del 1.° de julio de 2017, la cual fue comunicada a Colpensiones insistiendo en la indicada inclusión. El accionante recurrió, pero el acto fue confirmado por Resolución 21285 del 8 de mayo siguiente.

El peticionario del amparo aclaró que debido a que la Fiscalía le restó ejecutoria al acto administrativo del 2016, no lo demandó ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Por otro lado, estimó que el concepto transcrito «no tiene la fuerza arrolladora para derrumbar una ley», de allí que no puede aquella entidad, tenerlo «como herramienta jurídica» para separarlo de la institución. Por eso enfatizó acogerse a lo que la Corte Constitucional decida sobre la exequibilidad de la L. 1821/16, pues «el mismo Consejo de Estado ha aceptado que entre divergencias conceptuales jurídicas impera la decisión» de aquella corporación, y que «un concepto no obliga porque no es ley», lo que tiene sustento en los artículos 28 y 112 del CPACA.

Así concluye que la Fiscalía, al aplicar el referido concepto, le otorgó un «mandato imperativo como si fuera ley», con lo cual desconoció la Constitución Nacional y el «Bloque de Constitucionalidad – OIT» (no refirió el instrumento internacional, solo una sentencia del «Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea» ), y los principios atrás indicados.

Con todo, considera que hay que dilucidar sobre la retrospectividad de la ley, y no sobre su retroactividad, según lo enseña el art. 16 del CST. Agregó que, si bien, en los debates del Congreso se dijo en principio que el aumento el retiro forzoso no cobijaba a los que cumplieran 65 con anterioridad a la vigencia de la ley, con posterioridad «se abolió eso de “No cobijará” y se concilió la expresión “la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será…”», de allí que le sea aplicable puesto que todavía presta su servicio a la entidad, y destacó que aún no ha sido incluido en la nómina de pensionados, por tanto su desvinculación no puede hacerse efectiva, según lo prevé el Dto. 2245/12.

Por lo anterior, pidió que «Como mecanismo transitorio (…) se ampare mi derecho a permanecer en el cargo y además yo demandaré ese acto administrativo en la jurisdicción contenciosa y para ello esa jurisdicción me da 4 meses para debatir la legalidad – nulidad y restablecimiento del derecho – y así lo haré»; que se revoque la Resolución 20865 de 2017 y en virtud del principio de favorabilidad «se aplique el art. 1.º de la L. 1821/16», para que en consecuencia se le reintegre al cargo desempeñado al momento del retiro, o a uno superior, y subsidiariamente solicitó que se observara la sentencia CC C-1037/03.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 30 de junio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla remitió las diligencias a la Sala Penal de esa Colegiatura, por considerar que de la tutela subyacía una solicitud de incidente de desacato, última dependencia que, a su vez, la envió a la Sala de Gobierno para que decidiera la autoridad que debía asumir el conocimiento, la que el 31 de julio posterior, lo dispuso en la Sala Laboral, la cual el 3 de agosto de 2017 admitió la acción, dispuso la notificación y el traslado correspondiente (f. 67); no obstante, el 15 de agosto de 2017 declaró la nulidad de lo actuado y rehízo el trámite, con el fin de vincular a Colpensiones (f. 86).

La Fiscalía General de la Nación – Subdirección de Talento Humano estimó que al expedir el acto administrativo de retiro cuestionado, aplicó el marco legal y constitucional establecido para tales efectos, y apuntó que no comparte la apreciación del actor, en torno a inobservar el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, por lo que si considera que debe estar vinculado hasta la edad de 70 años, es una pretensión que debe ser ventilada por vía del control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Explicó la figura del retiro forzoso, especialmente su finalidad en el orden jurídico, y aceptó que estaba sujeto a la garantía del mínimo vital del servidor público, que en este caso se visualiza con el reconocimiento de una pensión de vejez dado por Resolución GNR 167685 de 2015, circunstancia que llevó a fijar la efectividad de la desvinculación a partir del 1.° de julio del año que avanza, con el fin de «garantizar al servidor una no solución de continuidad entre el momento del retiro y la inclusión en nómina de pensionados», por manera que «el retiro (…) se encuentra supeditado a la obtención de su reconocimiento pensional y su inclusión en nómina» (f. 78 a 82).

El accionante informó que fenecido el mes de julio, Colpensiones no lo incluyó en nómina, y como tampoco recibió salario, le suspendieron los servicios médicos (f. 98). En el plenario reposa la Resolución SUB101590 del 16 de junio de 2017, por la cual Colpensiones consideró que el reconocimiento pensional está a cargo de la UGPP y, en razón a ello, negó la petición de inclusión en nómina (f. 117 a 123).

Por sentencia del 29 de agosto de 2017, el Tribunal consideró que aun cuando el actor contaba con el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho, la tutela era procedente pues estaba acreditado la inminencia de un perjuicio irremediable, debido a que la edad del actor «es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero».

Acto seguido, realizó un breve recuento de los hechos, y consideró que la Resolución 20865 de 2017 violentó los derechos fundamentales invocados, dado que no tuvo en cuenta el «inconveniente que se había presentado con la pensión del señor Berdugo Cabarcas», de ahí que al momento de retirar al actor, la entidad «debió velar que efectivamente estuviera gozando de una pensión de vejez, ello para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales y luego proseguir a retirarlo», de modo que ordenó a la accionada, a que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dejara sin efecto el precitado acto administrativo, y dispuso que el promotor, en el plazo de 4 meses, asimismo contados a partir de la comunicación de la sentencia, «solicite el reconocimiento de su pensión de vejez ante la UGPP».

III. IMPUGNACIÓN La Fiscalía reiteró lo expuesto en el informe de tutela, y enfatizó haber realizado «todas las acciones afirmativas a su alcance, en pro de satisfacer el bienestar» de sus empleados que están a las puertas de pensionarse, sin embargo, «es evidente que algunos servidores son reacios a aceptar tal proceso». Recalcó que la Corte Constitucional ha puntualizado que el servidor público no puede mantenerse en forma indefinida en el cargo, de ahí que ante el cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de vejez y, cumplida la edad de retiro forzoso, es pertinente la desvinculación (f. 148 a 153).

El accionante allegó un escrito por el cual dijo que «conceptúo» sobre la impugnación, y solicitó dejar en firme la providencia constitucional de primer grado (f. 160 a 164). IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política.

Su procedencia está limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no sean eficaces o idóneos, casos en que la tutela se convierte en principal y desplaza a los ordinarios; además, aun cuando las herramientas sean propicias, también es viable de forma transitoria con el fin de evitar la consumación un perjuicio irremediable e inminente.

En este asunto, se le plantean a la Corte dos problemáticas. La primera de ellas está relacionada con determinar si al actor le asiste o no el derecho a continuar en el cargo ejercido en la Fiscalía General de la Nación, pues por un lado, el promotor afirma que si bien cumplió la edad límite de retiro forzoso antes de que la L. 1821/16 la aumentara a 70 años, lo cierto es que una vez esta preceptiva entró en rigor, continuó desempeñando funciones públicas, lo que a su juicio satisface el supuesto normativo consignado en el art. 1.º, que le confiere la potestad de elegir si continúa laborando o se desvincula.

Sin embargo, en el otro extremo, la entidad pública considera que dicha norma no le es aplicable al servidor, dado que carece de efectos retroactivos, aserto que edifica en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Pues bien, esta Corte ya ha tenido oportunidad de conocer asuntos de similares contornos, en la que advertida una confrontación interpretativa entre los contendientes en sede constitucional, dimana evidente una controversia de índole legal que debe ser resuelta por el juez natural, a través de las herramientas pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y en esa medida, el acto administrativo que sustenta el retiro en la precitado norma, goza de presunción legal hasta tanto no sean anulados por la indicada jurisdicción, según se extrae del art. 88 de la L. 1437/11, que señala que, «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

En sentencia CSJ STL8835-2017, en un caso similar en el que asimismo se arguyó la posibilidad de permanecer en el cargo desempeñado hasta los 70 años, con ocasión de la expedición de la L. 1821/16, dijo la Corporación: En el caso bajo estudio, pretende la accionante que se deje sin efecto el acto administrativo que ordenó su retiro del cargo de notaria, por cuanto considera que tiene derecho a permanecer en éste, hasta la fecha en que cumpla la edad de 70 años. […] En efecto, el Decreto 2016070000333 del 9 de febrero de 2017, a través del cual la Gobernación de Antioquia dispuso retirar del servicio a la señora Libia del Carmen Cataño Ospina, se sustentó en la causal de retiro forzoso prevista en el artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el artículo 182 del Decreto 960 de 1970.

De acuerdo con lo anterior, es preciso señalar que el precitado acto administrativo se fundó en la aplicación de la normatividad vigente y, como tal, goza de la presunción de legalidad que solo puede ser desvirtuada ante la autoridad judicial competente, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuyo conducto la accionante puede solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

La otra cuestión que concierne al presente conflicto, surge en tanto el promotor asegura que no se le puede retirar sin antes estar incluido en nómina de pensionados, máxime que actualmente Colpensiones, pese a haber le reconocido la pensión de vejez, ahora considera que no es la competente, pues tal prestación debe estar a cargo de la UGPP, por lo que ante esa coyuntura es necesario mantenerlo en el puesto.

Al respecto la Corte ha tenido oportunidad de precisar que ante tales eventos, el empleado cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y propicio para alcanzar la protección que solicita por vía de tutela, que no es otra que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción indicada arriba, en la que tiene la posibilidad de requerir el decreto de medidas cautelares que, como lo ha dicho la Corte, «por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la defensa de los derechos que considera vulnerados» (CSJ STL8818-2017).

En un caso muy parecido al aquí estudiado, en el que el accionante también pidió la protección constitucional fundado en que la Procuraduría General de la Nación, para proceder al retiro forzoso por haber cumplido la edad de 65 años, no se percató de que no había sido incluido en nómina de pensionados, la Corte razonó en providencia CSJ STL901-2017: En el caso bajo estudio, pretende el accionante que se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba en la Procuraduría General de la Nación, del cual fue desvinculado por arribar a la edad de retiro forzoso, sin que previamente hubiese sido incluido en nómina de pensionados.

Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, puesto que una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho. Tampoco está probado un perjuicio irremediable e inminente que permita la intervención de forma transitoria, pues a pesar de que el actor enuncia varias afirmaciones tendientes a acreditar una situación excepcional, lo cierto es que no allega ningún elemento de juicio que lo soporte y, cabe puntualizar, en contraste con lo expuesto por el Tribunal, que una edad avanzada no es el único supuesto fáctico que determina un daño irreparable que dé paso a una intervención transitoria.

Por último, la Corte advierte que entre los cuadernos que componen el presente expediente, está el original de la acción constitucional tramitada en la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, rad. 08001220400020170002-00 y radicado interno 2017-00015, sin que se haya ordenado su devolución por parte de la Sala Laboral de esa Colegiatura.

Ahora bien, se observa que el 22 de febrero de 2017, la Secretaría de la referida Sala Penal remitió las diligencias a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión del fallo (f. 179), y aunque no hay documento que dé cuenta de que tal etapa se surtió, al consultar la página web de esa Corporación, se observa que a dicho trámite se le asignó el radicado T-6255141, y que no fue seleccionada para revisión el 24 de julio de 2017.

En esa medida, previo desglose, se dispondrá su envío al Tribunal de origen, para lo de su competencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Previo desglose del expediente de tutela rad. 08001220400020170002-00 radicado interno 2017-00015, por Secretaría enviarlo a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, para lo de su competencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14 SCLAJPT-03 V.00