CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56757 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL16674-2014 Radicación n.° 56757 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JESÚS ALBERTO GUTIÉRREZ CASTRO, contra la sentencia de primera instancia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró contra OLD MUTUAL SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES y HOCOL S.A., trámite al cual fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES JESÚS ALBERTO GUTIÉRREZ CASTRO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA, PETICIÓN, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD y SEGURIDAD SOCIAL presuntamente vulnerados por las accionadas. Refiere el peticionario, que nació el 16 de julio de 1949, por lo que a la fecha cuenta con 65 años de edad; que cotizó al I.S.S. hasta el 31 de diciembre de 1994 y que a partir del 1° de enero de 1995 se afilió a la A.F.P. Skandia que en el año 2003 le reconoció una pensión de vejez «de forma anticipada», para lo cual, indica, no se tuvo en cuenta la cuota parte del Bono Pensional que le correspondía asumir al I.S.S., por cuanto esta sería liquidada a la fecha de redención normal del bono, lo cual ocurriría hasta el cumplimiento de los 62 años de edad.

Informa que según su historia laboral certificada por el I.S.S., a 30 de junio de 1992 cotizaba sobre un salario de $665.070,00 «es decir cotizaba en la Máxima Categoría (…)» y se encontraba vinculado laboralmente con Hocol S.A., quien a dicha fecha le cotizaba a través del sistema tradicional de planillas, sobre el salario devengado, el cual ascendía a la suma de $1.066.900,00.

Asevera que una vez cumplió los 62 años de edad, efectuó los trámites pertinentes ante el I.S.S. con miras a obtener la liquidación y expedición de la cuota parte del bono pensional, de manera que el referido instituto expidió la resolución n° 1638 de 28 de julio de 2008, en la cual reconoció la cuota parte del bono pensional por un valor de $23.730.000,00, en la que «no fue tenido en cuenta el salario realmente devengado» por el interesado, por lo que efectuó la correspondiente reclamación ante el Ministerio de Hacienda quien le solicitó un certificado donde constara el salario base a 30 de junio de 1992, el cual debía ser expedido en los formatos autorizados por dicho Ministerio.

Relata el actor que la AFP Skandia solicitó a Hocol S.A. la certificación requerida por el Ministerio; sin embargo, la ex empleadora se negó a diligenciarla y le expidió una certificación laboral donde consta el salario devengado a 30 de junio de 1992, la cual no fue aceptada por el Ministerio de Hacienda por no cumplir los requerimientos del instructivo n° 4 de 30 de diciembre de 2002.

Comenta que insistió ante Hocol S.A. para que expidiera la certificación exigida, pero que ésta el 18 de octubre de 2011 se negó a diligenciar el formato autorizado por el Ministerio de Hacienda « por cuanto consideran (sic) que no existe disposición legal que haya impuesto el formato solicitado», por lo que el 6 de diciembre de 2012 reiteró nuevamente su solicitud a su ex empleadora, quien el 18 del mismo mes y año se ratificó en su negativa.

Manifiesta que ante tal situación acudió a la Oficina de Bonos Pensionales del referido Ministerio a través de derecho de petición de 20 de febrero de 2013, que respondió su solicitud indicando que «si la empresa HOCOL S.A. NO cumplió con lo señalado en el Decreto 3063 de 1989, entonces debe pagar el bono complementario, tal y como se deduce del Concepto del Consejo de Estado – No. 1541 del 16 de diciembre de 2003».

Que radicó derecho de petición ante Colpensiones a fin de que le certificara el salario devengado a 30 de junio de 1992, a lo cual la administradora de pensiones respondió mediante oficio de 30 de septiembre de 2013 que el mismo estaba reportado en su historia laboral y que tal certificación debía ser solicitada directamente por la A.F.P., por lo que el 17 de diciembre de 2013 pidió a Skandia que interviniera para obtener la reliquidación de su bono pensional, petición que ésta última respondió a través de misiva del 20 de diciembre de 2013, donde le aclaró que «para poder grabar el salario a fecha base, la O.B.P. del Ministerio de Hacienda valida tanto [la] certificación expedida por COLPENSIONES, como la certificación expedida por el empleador, y para el caso del señor Jesús Alberto Gutiérrez no fue aceptada la certificación emitida por el empleador».

Arguye el accionante que la actuación de las endilgadas atenta contra sus derechos fundamentales, ya que se le somete a un trámite administrativo «engorroso y desgastante» para lograr la reliquidación del bono pensional al que tiene derecho, por lo que ha tenido que soportar «las consecuencias adversas de su (…) negligencia». Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, para que se protejan sus derechos fundamentales invocados y, para su efectividad, solicita se se ordene a Hocol S.A. emita la certificación en el formato requerido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cual conste el salario devengado por el interesado y reportado al I.S.S. el 30 de junio de 1992 que era de $1.066.900; se ordene a la O.B.P. del Ministerio accionado y a la A.F.P. Skandia actualicen su archivo de historia laboral masivo, con el salario base para calcular el bono pensional realmente devengado por el actor antes indicado, se proceda a ordenar al Ministerio convocado emitir el bono pensional con base en el salario base real y finalmente se condene a la A.F.P. Skandia a reliquidarle la pensión anticipada de vejez, teniendo en cuenta para ello el salario base del bono pensional.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 3 de septiembre de 2014, el a quo admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vincular a Colpensiones al trámite, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2014, negó el amparo de tutela solicitado, para lo cual argumentó que la interesada cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para hacer efectivos sus derechos.

Así refirió: (…) la presente acción no resulta procedente en tanto que, Jesús Alberto Gutiérrez Castro cuenta con el proceso ordinario laboral para debatir el estudio de sus pretensiones, entre ellas, si es viable que su antiguo empleador emita certificación en la que conste el salario realmente devengado ara junio de 1992, el reportado al ISS, la posibilidad de ordenar al Ministerio y a la AFP actualizar su historia laboral y emitir un bono reliquidado para que éste actualice su pensión, o si en su defecto debe ser el antiguo empleador quien cubra la diferencia en la mesada pensional, con los intereses moratorios.

Ello es así, pues, el actor está devengando su pensión y pretende por ésta vía su reliquidación, además sus peticiones fueron respondidas por las convocadas y, si existe obligación o no para que HOCOL diligencie los formatos para la expedición del bono pensional, si para junio de 1992 cotizó con el salario que realmente devenga [ba] o no, o si lo hizo con el que la ley le permitía por existir alguna clase de tope máximo o categoría, son situaciones que no se logran establecer por este procedimiento breve y sumario».

Consideró el fallador que tampoco puede prosperar la acción de tutela como mecanismo transitorio, en tanto no se probó el perjuicio irremediable en el presente asunto. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante memorial visible a folios 142 a 145, para lo cual adujo que «esperar un resultado de la justicia ordinaria podría resultar demorado en el tiempo y de esta forma se llegaría a afectar de forma irremediable [sus] condiciones de vida digna», pues recalcó que cuenta con 65 años de edad.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a amparar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normatividad, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que, éste no cumple con el requisito de subsidiariedad indispensable para su procedencia, toda vez que el interesado solicita se recalcule el bono pensional con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992 y, en consecuencia, se le reliquide la pensión de vejez que disfruta, para lo cual cuenta con los mecanismos ordinarios llamados a ser activados contra las endilgadas, controversia que sólo puede ser resuelta por el juez natural y competente del asunto.

No obstante lo anterior, no hay prueba alguna en el expediente que evidencie su ejercicio por parte del tutelante. Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. Por manera que, ante la ausencia injustificada de activación de las correspondientes acciones ordinarias por parte del peticionario, el recurso a la Constitución deviene improcedente, aún como mecanismo transitorio, toda vez que tal como acertadamente lo señaló el sentenciador de primer grado, actualmente disfruta de una pensión de vejez «anticipada» reconocida por la A.F.P. Skandia desde el 1° de febrero de 2003, hecho que acepta en su escrito tutela.

En igual sentido, no es de recibo el argumento expuesto por el recurrente cuando indica que el proceso ordinario laboral no es efectivo para la protección de sus intereses, pues resultaría «demorado en el tiempo», ya que ello no lo exonera de acudir a las vías ordinarias que ha establecido el legislador, pues admitir lo contrario implicaría la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en su misma condición, además que contraría principios esenciales del Estado social de derecho como el de legalidad y atentaría contra la naturaleza residual de la presente acción constitucional, además de que desquiciaría el orden jurídico imperante.

Lo anterior, aunado al hecho de que el tutelante tiene el estatus de pensionado por vejez, no permite a esta Sala revocar la sentencia de tutela de primer grado para en su lugar, conceder el amparo deprecado, pues tampoco fue acreditado el perjuicio irremediable para la parte activa, que posibilite esta excepcional modalidad de resguardo.

Por tales motivos, al no encontrar acreditado que en verdad se encuentren amenazados los derechos fundamentales a la vida, petición, debido proceso, igualdad y seguridad social del accionante, ni existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11