CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 105319 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL16597-2023 Radicación n.° 105319 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala resuelve la impugnación que interpuso MARÍA AUXILIADORA DE LA HOZ POLO contra el fallo proferido el 20 de octubre de 2023, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que presentó la parte recurrente en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL –CNSC, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES La ciudadana María Auxiliadora de la Hoz Polo, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la buena fe y a la seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Acuerdo No. 20171000000116 de 24 de julio de 2017, convocó a concurso de méritos, para la provisión definitiva de los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Convocatoria 436 de 2017.
Explicó que, de acuerdo a las etapas indicadas en el concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió la Resolución de la lista de elegibles No 20192120011255 de 26 de febrero de 2019, con firmeza individual a partir del 21 de enero de 2020, para proveer 5 vacantes de la OPEC No 59603, con la denominación INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, en la que ocupó el puesto número 13.
Reprochó la actora que la firmeza de la lista de elegibles en la cual se encuentra, venció en enero de 2022, sin que se hiciera uso de la lista de elegibles, pese a que el SENA reportó a la CNSC unos cargos que no fueron ofertados; así mismo, cuestionó que varios cargos ofertados de la convocatoria 436 de 2017 no fueron provistos; conforme a ello, afirmó la promotora del amparo que tiene derecho a ser nombrada en un cargo similar al cual se presentó. Alegó que luego de efectuar un estudio de su caso, encontró que «existen empleos en vacancia definitiva, temporales y provistos en encargo con los que se tenía que hacer uso de lista de elegibles, así las listas se encuentren vencidas».
Que el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá en virtud de la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020 concedió el amparo al derecho de acceso a cargos públicos, ordenando la aplicación de lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019 y extendió dicho amparo con efectos intercomunis a todos los concursantes de la convocatoria 436 de 2017, cuyas listas se encuentren vigentes, determinación que fue modificada mediante fallo de fecha 28 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A, quien revocó los efectos intercomunis.
Narró que debido a otro fallo de tutela del citado Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá en virtud del cual se exhortó a la CNSC a fin de que acatara la sentencia constitucional T-340 de 2020 que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, y dispuso oficiar a la Procuraduría General de la Nación a fin de que investigara la responsabilidad de la CNSC, dicha accionada Comisión Nacional del Servicio Civil emitió dos comunicados de fechas 14 y 21 de enero de 2022 en virtud de los cuales informó sobre la autorización del uso de las listas de elegibles en el marco de la Convocatoria 436 de 2017.
Que el SENA empezó a nombrar a los elegibles autorizados hasta finales del año 2022 y otros nombramientos en lo corrido de la presente anualidad, empero, advirtió que de los 190 nombramientos autorizados «solo se han nombrado y posesionado a 100 concursantes, que hubo 24 abstenciones de nombramiento, es decir que a pesar que estaban autorizados por parte de la CNSC, el SENA se negó a realizar los nombramientos, que habían 11 casos especiales que tampoco nombraron, que 44 nombramientos fueron derogados, que otros 4 tampoco los quisieron nombrar, que otros 6 se encuentran pendientes».
Alegó la tutelista que faltaron 90 cargos por proveer de forma definitiva, puesto que en su sentir la CNSC y el SENA no acataron lo dispuesto en la Ley 960 de 2019 y por cuanto la Procuraduría General de la Nación no realizó vigilancia alguna en el trámite del concurso; reiteró que las autoridades censuradas se han negado hacer uso de la lista de elegibles a fin de proveer todas las vacantes con cargos equivalentes y en estricto orden de mérito, incurriendo de igual forma en irregularidades en los nombramientos toda vez que aseveró que fueron nombradas personas con puntajes menores, así mismo, que otras personas pese a que por vía constitucional se ordenó su nombramiento «la CNSC se limitó a sacar un auto donde manifestaba que no existían cargos equivalentes para cumplir el fallo de acuerdo al área temática, sin embargo, posteriormente realizaron nombramientos provisionales y en encargo de varios cargos que si eran equivalentes para cumplir la sentencia judicial».
De conformidad con lo anterior, pidió el amparo de su derecho fundamental y, por ende, solicitó:
PRIMERO: ORDENAR que, en el plazo de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del empleo identificado con el código OPEC No 59603 denominado INSTRUCTOR CODIGO 3010 GRADO 1, al que concursó MARIA AUXILIADORA DE LA HOZ POLO, o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3., del Decreto 1083 de 2015, los cuales deben estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso de tiempo en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO). Acto seguido, de hallarlos, en el término de 48 horas contados a partir de realizado lo anterior, solicitará a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles.
Para tal efecto, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA deberá adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar el uso de la lista de elegibles.
SEGUNDO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud de la lista de elegibles por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, proveer con listas de elegibles los empleos equivalentes a la OPEC 59603 con la denominación INSTRUCTOR CODIGO 3010 GRADO 1, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3., del Decreto 1083 de 2015. Dentro de las 48 horas siguientes, el SENA expedirá el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal por la suma que soporta el uso de la lista de elegibles, el cual enviará dentro de las 48 horas siguientes a la CNSC, quien expedirá la autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días.
TERCERO: El estudio de equivalencias que se le realice al accionante deberá llevarse a cabo atendiendo los cinco (5) pasos establecidos por la Comisión Nacional de Servicio Civil mediante el referido CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” con fecha de sesión de 22 de septiembre de 2020.
CUARTO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá elaborar la lista de elegibles dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento para optar; una vez notificado y en firme dicho acto, lo remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA quien deberá nombrar a la aspirante MARIA AUXILIADORA DE LA HOZ POLO, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de las listas, siempre que se ubique en estricto orden de mérito que deberá respetarse.
QUINTO: Ordenar a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION dar cumplimiento al fallo y proceda a investigar a los presuntos responsables de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por no dar aplicación retrospectiva de la Ley 1960 del 2019.
SEXTO: Teniendo en cuenta que, si los cargos existían antes de vencer las listas de elegibles, era un deber legal hace uso de listas de elegibles y se pueden hacer los respectivos nombramientos (…)
SEPTIMO: Ordenar a la Procuraduría General de La Nación que, mediante un comité especializado con funcionarios de la misma Procuraduría General de La Nación, verificar toda la planta general del SENA, respecto a todos los cargos que se encuentren con nombramiento provisional, en Encargo y en vacancia definitiva, y verificar con el Historial de los actos administrativos el por qué ni el SENA ni la CNSC le dieron cumplimiento a la ley 1960 y proveyeron definitivamente con listas de elegibles todos los cargos no ofertados que han existido en el SENA y cuya provisión debía darse en estricto orden de Mérito.
OCTAVO: Ordenar a La Procuraduría General de La Nación, realizar una investigación exhaustiva por posibles casos de corrupción al no hacer el USO de lista de elegibles con cargos no ofertados en todas las entidades que tienen o han tenido procesos de selección con la CNSC.
NOVENO: Ordenar a la Procuraduría General de La Nación, suspender el nuevo Concurso en el SENA, hasta tanto no se investiguen todas las irregularidades que se dieron en la convocatoria 436 de 2017 por posibles actos de corrupción en el concurso, y revisar si con estos nuevos cargos ofertados se podía hacer Uso de lista de ilegibles con los elegibles de la Convocatoria 436 de 2017.
DECIMO: Ordenar a La Procuraduría General de La Nación investigar si la CNSC y el SENA, le dieron cabal cumplimiento a todos los fallos de tutela en contra de dichas entidades que ordenaron EL USO de lista de elegibles con todos los cargos no ofertados ORDENAR a las accionadas que informen a este Despacho sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Con auto de fecha 20 de octubre de 2023 el Consejo de Estado ordenó la remisión del expediente al Tribunal Superior de Bogotá de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 333 de 2021.
Mediante proveído de 25 de octubre de 2023, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada y vinculó a los demás intervinientes en el juicio cuestionado, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término otorgado, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, informó que en razón a la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante la cual se exhortó a la Comisión Nacional del Servicio Civil a fin de que cumpla el fallo constitucional T-340-2020, que ordenó la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, reportó en el aplicativo SIMO de la CNSC las vacantes definitivas de la planta de personal susceptibles de provisión mediante el uso de listas de elegibles de la Convocatoria No. 436 de 2017.
Así mismo, mencionó que el reporte de dichos empleos se efectuó teniendo en cuenta la definición de «empleos equivalentes» realizada por la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Criterio Unificado de 22 de septiembre de 2020, es decir «aquellos que pertenezca al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios competencias», de ahí, que advirtió que en aras de determinar la equivalencia de una vacante respecto a un empleo ofertado en la Convocatoria No. 436 de 2017 explicó que era necesario: i) que la vacante corresponda al mismo nivel jerárquico que la OPEC ofertada en la Convocatoria No. 436 de 2017; ii) que tanto la vacante de la planta de personal como el empleo ofertado tengan el mismo grado salarial; iii) el propósito, funciones, competencias, requisitos de estudio y requisitos de experiencia de la vacante definitiva deben coincidir con la OPEC ofertada en la Convocatoria No. 436 de 2017.
Agregó, que el perfil de la vacante debía coincidir con el de la OPEC reportada en la Convocatoria No. 436 de 2017, ya que la Resolución No. 1458 de 2017 «[p]or la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del servicio Nacional de Aprendizaje – SENA» dispone las funciones y requisitos de experiencia y formación académica propias de todos los empleos, encaminados a desarrollar un proceso administrativo o área temática específicos y únicos, por lo que, señaló que mediante los oficios No. 20213201737902 y 2021RE018008 de 2021, se formalizaron las vacantes para el uso de la lista de elegibles ante la CNSC.
Aseveró que, en el marco de la convocatoria señalada reportó 5 vacantes del empleo INSTRUCTOR ÁREA INTERACCIÓN CONSIGO MISMO, CON LOS DEMÁS Y CON LA NATURALEZA con el código OPEC 59605; que, de acuerdo con los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la CNSC mediante Resolución No. CNSC - 20182120187125 de 24 de diciembre de 2018 conformó la lista de elegibles para ese cargo con 18 ciudadanos entre los cuales señaló que se encontraba la quejosa en el puesto No. 13 con una calificación de 71.89; que las 5 plazas ofertadas fueron provistas con los 5 primeros elegibles, sin que la actora alcanzada a ser nombrada; así mismo, informó que la lista de elegibles de la OPEC 59603 en la cual se encuentra la actora, estuvo vigente hasta el 20 de enero de 2022.
Finalmente, manifestó que la accionante debe hacer uso de las herramientas judiciales existentes contra los actos administrativos denunciados. La Comisión Nacional del Servicio Civil, alegó la improcedencia de la súplica constitucional, habida cuenta que no se acata el requisito de subsidiaridad, toda vez que debe promover la actora la respectiva demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Puntualizó, que en cuanto al uso de la lista que pretende la actora, se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando se asignan funciones iguales o similares, requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales y pertenezcan al mismo nivel jerárquico con un grado salarial igual, proceso que requiere de un análisis técnico detallado para determinar el contenido temático de las mismas, para lo cual insistió que tal procedencia se encuentra establecida dentro de las normas que aplican para el momento de la convocatoria; además, indicó que las listas de elegibles conformadas previo a la expedición de la Ley 1960 de 2019 no fueron previstas para proveer cargos equivalentes, pues la expedición del Criterio Unificado para el uso de listas de elegibles de acuerdo a lo señalado en la Ley 1960 de 27 de junio de 2019 obedece a un estudio riguroso del sistema de evaluación efectuado en cada proceso de selección. Mencionó que la lista de elegibles para proveer el empleo identificado con la OPEC 59603 denominado instructor, código 3010, Grado 1, estuvo vigente hasta el 20 de enero de 2022, lapso durante el cual el SENA no reportó ninguna novedad para la expedición de un acto administrativo que dispone la derogatoria o revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, o la expedición de un acto administrativo que declara la vacancia definitiva de un empleo por configurarse una de las causales de retiro establecidas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de quien ocupara posición meritoria de conformidad con el número de vacantes ofertadas.
Además, aseveró el SENA no reportó la existencia de vacante definitiva alguna que cumpliera con el criterio de mismos empleos, por lo que ratificó que no era procedente hacer uso de la lista de elegibles, máxime que la lista de elegibles perdió su ejecutoria. La Procuraduría General de la Nación, explicó que por medio del oficio SIAF No. 034615 de 8 de agosto de 2023, remitió por Competencia el fallo de tutela de fecha 5 de marzo de 2021 proferido por el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, a la Jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de que realizara lo pertinente, señalando que de los resultados se debían comunicar a la Procuraduría Primera Distrital de Instrucción de Bogotá. Además, adujo que respecto de la Convocatoria 436 del SENA, efectuó labores de coordinación por parte del ente de control que culminaron con el archivo de las diligencias el 28 de abril de 2022 ya que las entidades requeridas corroboraron que realizaron las gestiones pertinentes de acuerdo a sus competencias; además expuso que la actuación preventiva no puede constituirse en una herramienta de presión a los servidores o particulares, para que obren en determinada forma.
Así mismos, indicó que le corresponde a la accionante elevar petición ante esa entidad requiriendo su intervención o inicio de acciones. Surtido el trámite de rigor, en sentencia de 8 de noviembre de 2023 el juzgador constitucional en primera instancia negó el amparo solicitado tras considerar que «no se demostró que la vacante de la cual la demandante reclama nombramiento sea alguna de las cinco que se ofertaron en la Convocatoria 436 de 2017 y para las cuales se postuló. Por el contrario, las partes reconocen que todas las vacantes ofertadas fueron cubiertas, y que la querellante, por ocupar el puesto número 13 en la lista de méritos, no alcanzó a ser nombrada.
(…) Además, en el expediente no se acreditó que antes de la pérdida de vigencia de la lista la demandante haya efectuado alguna solicitud ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en la que pidiera el estudio de equivalencias que aquí pretende». Finalmente, concluyó que no se acata el requisito de subsidiaridad, toda vez que cuenta la quejosa con otros mecanismos, pues debe «acudir, directamente, ante las autoridades y entes de control que estime pertinente para poner en conocimiento las circunstancias que describe, si las considera conductas punibles».
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, para lo cual peticionó se revoque la decisión constitucional de primer grado y en su lugar, se conceda el resguardo de sus derechos fundamentales invocados, lo anterior, con sustento en que contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primer grado, no debió negarse el amparo del resguardo con el argumento de que no era posible efectuar el nombramiento de la accionante dada la expiración de la lista de elegibles en razón a que ello desconoce la finalidad de la carrera administrativa, máxime que no se tuvo en cuenta que «que los cargos vacantes con la denominación INSTRUCTOR, CODIGO 3010, GRADO 1, siempre han existido desde antes de vencer la lista y las entidades entuteladas tenían un deber legal de realizar mi nombramiento en periodo de prueba», así mismo, por cuanto adujo que la acción de tutela puede presentarse en cualquier etapa de un concurso de méritos lo que desvirtúa el requisito de subsidiaridad peticionado por el Tribunal, además por cuanto en su caso está ante un perjuicio irremediable.
Y en ese orden, pretendió:
PRIMERO: Ordenar que, en el plazo de tres (3) días contados a partir de la notificación de esta decisión, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del empleo identificado con el código OPEC No 59603 denominado INSTRUCTOR, CODIGO 3010, GRADO 1, al que concursó MARIA AUXILIADORA DE LA HOZ POLO, o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015, los cuales deben estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso de tiempo en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO). Acto seguido, de hallarlos, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de realizado lo anterior, solicitará a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles.
Para tal efecto, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA deberá adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar el uso de la lista de elegibles.
SEGUNDO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud de la lista de elegibles por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, proveer con listas de elegibles los empleos equivalentes a la OPEC 59603 denominado INSTRUCTOR, CODIGO 3010, GRADO 1, que hayan sido declarados en vacancia definitiva, en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015. Dentro de los tres (3) días siguientes, el SENA expedirá el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, por la suma que soporta el uso de la lista de elegibles, el cual enviará dentro de los tres (3) días siguientes a la CNSC, quien expedirá la autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días.
TERCERO: El estudio de equivalencias que se le realice a la accionante, deberá llevarse a cabo, atendiendo los cinco (5) pasos establecidos por la Comisión Nacional de Servicio Civil, mediante el referido CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” con fecha de sesión de 22 de septiembre de 2020.
CUARTO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, deberá elaborar la lista de elegibles dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento para optar; una vez notificado y en firme dicho acto, lo remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, quien deberá nombrar a la aspirante MARIA AUXILIADORA DE LA HOZ POLO, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de las listas, siempre que se ubique en estricto orden de mérito que deberá respetarse.
QUINTO: Ordenar dar efectos Intercomunis en el fallo a todas las listas de elegibles de la convocatoria 436 de 2017 entidad SENA.
SEXTO: Ordenar a las accionadas entregar informe detallado del por qué solamente autorizaron el Uso de lista de elegibles de 190 cargos, si se tiene conocimiento que son más de 500 cargos no ofertados por parte del SENA, según la misma información dada por la entidad en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia No 05001-3333012-2021-00059-00 emitido por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, donde se ha demostrado que existen más cargos no ofertados los cuales deben proveer según lo ordenado por parte del Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda.
SEPTIMO: Ordenar a la Procuraduría General de La Nación que, mediante un comité especializado con funcionarios de la misma Procuraduría General de La Nación, verificar toda la planta general del SENA, respecto a todos los cargos que se encuentren con nombramiento provisional, en Encargo y en vacancia definitiva, y verificar con el Historial de los actos administrativos el por qué ni el SENA ni la CNSC le dieron cumplimiento a la ley 1960 y proveyeron definitivamente con listas de elegibles todos los cargos no ofertados que han existido en el SENA y cuya provisión debía darse en estricto orden de Mérito.
OCTAVO: Ordenar a La Procuraduría General de La Nación, realizar una investigación exhaustiva por posibles casos de corrupción al no hacer el USO de lista de elegibles con cargos no ofertados en todas las entidades que tienen o han tenido procesos de selección con la CNSC.
NOVENO: Ordenar a la Procuraduría General de La Nación, suspender el nuevo Concurso en el SENA, hasta tanto no se investiguen todas las irregularidades que se dieron en la convocatoria 436 de 2017 por posibles actos de corrupción en el concurso, y revisar si con estos nuevos cargos ofertados se podía hacer Uso de lista de ilegibles con los elegibles de la Convocatoria 436 de 2017.
DECIMO: Ordenar a La Procuraduría General de La Nación investigar si la CNSC y el SENA, le dieron cabal cumplimiento a todos los fallos de tutela en contra de dichas entidades que ordenaron EL USO de lista de elegibles con todos los cargos no ofertados ORDENAR a las accionadas que informen a este Despacho sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.
Al descender al caso en estudio, pretende la actora que en el marco de la Convocatoria 436 de 2017 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión definitiva de los empleos en carrera pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, se ordene a las citadas autoridades accionadas realicen las gestiones necesarias para la elaboración de la lista de elegibles en la que se incluyan los empleos que cumplen la equivalencia del cargo identificado con el código OPEC No 59603 denominado INSTRUCTOR, CODIGO 3010, GRADO 1, al cual concursó la accionante y de ser el caso, se ordene su nombramiento con respeto del puesto en el que se ubique.
De otra parte, en la impugnación se observa, que además de solicitar la quejosa la realización de varios trámites por parte de la Procuraduría General de la Nación como la creación de un comité especializado para verificar la planta del SENA, la investigación de corrupción por el no uso de la lista de elegibles, la suspensión del nuevo concurso en el SENA, el acatamiento del SENA y de la CNSC de los fallos de tutela; de igual forma, pretende en esta instancia se ordene «dar efectos Intercomunis en el fallo a todas las listas de elegibles de la convocatoria 436 de 2017 entidad SENA», y se ordene a las accionadas la entrega de un «informe detallado del por qué solamente autorizaron el Uso de lista de elegibles de 190 cargos, si se tiene conocimiento que son más de 500 cargos no ofertados por parte del SENA».
Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267-2019, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;
(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.
Así, es importante indicar que: (i) María Auxiliadora de la Hoz Polo se encuentra legitimada en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que es participante de la Convocatoria 436 de 2017. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que profirió la actuación que se ataca.
(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (vi) No obstante, revisadas las pretensiones elevadas por la parte tutelista en este trámite constitucional, debe señalarse que resulta improcedente la solicitud de resguardo, en tanto que no se cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad de la acción. Frente al tema, debe indicarse que se incumple con el requisito de inmediatez, lo anterior, habida cuenta que en el caso de la actora como participante de la Convocatoria 436 de 2017, la firmeza individual de la lista de elegibles No. 20192120011255 de 26 de febrero de 2019, finalizó en enero de 2022, sin que se evidencie del expediente de tutela que presentara petición o requerimiento alguno a las accionadas a fin de obtener lo que pretende con la presente súplica, por lo que a la fecha en que presentó la acción de tutela que lo fue el 17 octubre 2023, supera la temporalidad de seis (6) meses que ha considerado razonable la jurisprudencia de esta Sala sin que, con las pruebas allegadas, se haya acreditado la existencia de alguna de las causales previstas por la Corte Constitucional como eximente del requisito de inmediatez ni de un motivo válido que justifique la inactividad de la parte actora.
Al respecto, es de advertir que el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela tiene por objeto reclamar ante los jueces «la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública». De modo que, a partir de este postulado, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de inmediatez, según el cual, la acción de tutela, pese a no tener un término de caducidad expresamente señalado en la Constitución o en la ley, « procede dentro de un término razonable y proporcionado», contado a partir del momento en que se produce la vulneración o amenaza del derecho.
Se justifica la exigencia de dicho lapso, toda vez que con este se impide el uso de este mecanismo excepcional de manera indefinida en el tiempo y se garantizan los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica de toda providencia judicial. Sin embargo, cabe resaltar que dicho requisito puede ser flexible por razones que justifiquen la inactividad de la parte para adelantar la acción de tutela o la debilidad manifiesta en la que pueda hallarse, tales como interdicción, incapacidad física, minoría de edad, entre otras, o la permanencia en el tiempo de la amenaza de los derechos fundamentales del petente.
Así lo ha señalado la Corte Constitucional en repetidas ocasiones, entre otras, en sentencias, CC T 136-2007, T647-2008, T-743-2008 T867-2009, T-037-2013, T-033-2010, en esta última, estimó el colegiado: (…) Por otra parte y para facilitar el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;
(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” Por consiguiente, debe estudiarse en cada caso particular, atendiendo los criterios antes reseñados, si la acción de tutela, pudiéndose ejercer, se presentó dentro de un término razonablemente oportuno. Así, en algunos casos, seis (6) meses podrán resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; así como también, en otros, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependería de las particularidades del caso (…).
Empero, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha considerado que, en los asuntos referentes a quejas constitucionales contra providencias judiciales, el examen de inmediatez debe ser más estricto, con el fin de no trastocar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues «la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente» CC T-594-2008, T-410-2013 y T-206-2014.
De ahí que el amparo resulte improcedente en este asunto. Finalmente, observa esta Sala que, con las pruebas allegadas, no se acreditó la existencia de ninguna de las causas que ha señalado la Corte Constitucional como eximente del requisito de inmediatez ni de un motivo válido que justifique la inactividad de la parte convocante, pues los argumentos expuestos por el actor no comportan la entidad suficiente para eximir o flexibilizar tal requisito.
De otra parte, advierte esta Sala que no se satisface el requisito de subsidiaridad, lo anterior, toda vez que no se cumple con el requisito de subsidiaridad, al evidenciarse, la existencia de un conflicto que involucra una serie de actos administrativos proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA, que gozan de una presunción de legalidad, cuya definición no es competencia del juez constitucional, razón por la cual, la controversia suscitada por la accionante debe ser planteada a través del sendero idóneo para discutir la legalidad del acto administrativo que mereció su reproche, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se debe adelantar ante la jurisdicción administrativa, en el cual puede la parte actora incluso solicitar las medidas cautelares reguladas en el artículos 229 ibidem, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.
De manera que, resulta claro que la salvaguarda pretendida no puede salir avante, pues conforme se indicó, la parte accionante no ha agotado los mecanismos legales que tiene a su alcance para controvertir los actos administrativos que cuestiona y, en tal medida, no es el juez de tutela el competente para pretermitir los referidos instrumentos a través de esta vía tuitiva, pues ello supondría una intervención injustificada en la órbita de competencia de otras autoridades, a todas luces incompatible con la Constitución y con la ley.
Ahora, aunque el incumplimiento del principio previamente señalado podría, eventualmente, resultar indiferente ante la existencia de un perjuicio grave, inminente o irremediable, lo cierto es que en el presente asunto la tutelante no acreditó una afectación de tal entidad que amenazara o vulnerara sus derechos fundamentales, circunstancia que impide habilitar la intervención del juez de tutela.
Al respecto, recuérdese que esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
De otra parte, debe señalarse que en cuanto al requerimiento de la actora, respecto de que se le ordene a la Procuraduría General de la Nación la creación de un comité especializado para verificar la planta del SENA, como la investigación de corrupción por el no uso de la lista de elegibles, la suspensión del nuevo concurso en el SENA, como el acatamiento de unos fallos de tutela, ello escapa de la órbita del juez de tutela, pues la acción de tutela está prevista para garantizar el respeto de los derechos fundamentales, por lo que, tal solicitud debe peticionarla de forma directa ante dicha autoridad.
Por último, en cuanto a las pretensiones elevadas en la impugnación referentes a que se ordene «dar efectos Intercomunis en el fallo a todas las listas de elegibles de la convocatoria 436 de 2017 entidad SENA», y se ordene a las accionadas la entrega de un «informe detallado del por qué solamente autorizaron el Uso de lista de elegibles de 190 cargos, si se tiene conocimiento que son más de 500 cargos no ofertados por parte del SENA», lo cierto es que dichas solicitudes distan de las pretensiones establecidas en el escrito de tutela inicial, razón por la cual esta Sala no emitirá pronunciamiento alguna, puesto se constituyen como un hecho nuevo; en tal medida, no es posible entrar a realizar análisis alguno frente a tal aspecto, so pena de trasgredir el derecho al debido proceso de las partes convocadas al interior del presente trámite constitucional, en razón a que no pudieron pronunciarse frente a tales hechos y pretensiones.
En este orden y como quiera que el juez constitucional de primer grado negó la acción de tutela, cuando lo propio era declararla improcedente por no acatar dos de los presupuestos de procedibilidad de la acción, habrá de revocarse la decisión de primer grado a fin corregir tal resolutiva y, en su lugar, declarar improcedente el resguardo, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la decisión de primer grado, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00