República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 56865 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL16594-2014 Radicación no 56865 Acta no 42 Bogotá D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta a través de apoderada judicial por HERNECIA MENDOZA SÁNCHEZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 1º de octubre de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por la recurrente contra la NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES La peticionaria instauró la presente acción constitucional, y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera le fueron vulnerados por las entidades accionadas. Como sustento de su afirmación manifiesta que en la actualidad cuenta con 74 años de edad; y que cotizó al ISS entre el 16 de julio de 1993 y el 30 de abril de 1997.

Expone que el 25 de febrero de 1997 le fue aprobado el traslado de fondo de régimen de pensiones, fecha en la cual contaba con 57 años de edad. Relata que el 12 de noviembre de 1999 se efectuó a su favor la devolución de los dineros existentes en la cuenta individual por la suma de $490.423, solicitando con posterioridad que se informara lo relacionado con los aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales.

Indica que el 16 de abril de 2012 Colfondos le informó que no tenía derecho al « bono pensional », ello en consideración a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues no cotizó las 500 semanas exigidas, por lo que se encontraba excluida del régimen de ahorro individual, criterio compartido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda.

Explica que a través de resolución 09906 de 1998 el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por valor de $1.156.244, acto administrativo que fue revocado por Colopensiones bajo el entendido que « la entidad competente para resolver sobre la devolución de saldos lo era CITI COLFONDOS, administradora a la cual se había trasladado».

Agrega que está imposibilitada para cotizar las 500 semanas que exige el fondo; y que carece de ingresos que le posibiliten derivar su propio sustento. Por lo anterior, solicita al juez de tutela que se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que «proceda a redimir y pagar el bono pensional (…) por las cotizaciones realizadas al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, por el periodo comprendido desde el 16 de julio de 1993 hasta el 30 de abril de 1997, equivalente a 196.29 semanas de cotización, con destino a la AFP COLFONDOS S.A.». a fin que esta realice la respectiva devolución de saldos.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de septiembre de 2014, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 1º de octubre de 2014, denegó la protección procurada.

Consideró el colegiado que en razón a la naturaleza de las pretensiones de la acción, estas deben ser peticionadas ante la jurisdicción competente por ser asuntos que escapan a la órbita del juez constitucional, sin que se acreditaran las condiciones propias que permitieran colegir la existencia un perjuicio irremediable. En lo atinente al derecho de petición, expuso que la solicitud presentada al fondo accionado fue debidamente resuelta, sin que estuviera acreditado que hubiera realizado petición alguna a la Oficina de Bonos Pensionales.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme la peticionaria con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 113 a 116. Aclaró que al interior de la acción de amparó no reclamó la protección del derecho de petición, toda vez que las entidades han dado respuesta a lo solicitado. Precisó que tampoco requería elevar reclamación alguna a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto el trámite de la devolución de aportes le corresponde realizarlo a la AFP.

Explicó que si bien cuenta con otros mecanismos para obtener la protección de sus derechos, en atención a su edad y a sus precarias condiciones económicas, se debe conceder la tutela para evitar un perjuicio irremediable. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman tendientes a la emisión, redención y pago del «bono pensional» y su consecuente inclusión en la devolución de saldos, es un asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón a la peticionaria, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior, máxime cuando lo aquí reclamado lleva implícita la existencia de una controversia jurídica entre las partes, que en el caso en particular, consiste en determinar si pese a no cumplirse con la exigencia prevista en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, en razón a que por parte de la afiliada no se cotizaron 500 semanas al Régimen de ahorro individual con solidaridad, resulta procedente la emisión del « bono pensional » por los aportes realizados al ISS, como aduce la aquí accionante.

Conflicto jurídico que, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella. Para resolverlo, la afectada dispone de otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar tal pretensión a fin de que sea el juez natural quien determine y resuelva sobre la procedencia de su pretensión. Lo anterior si se tiene en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública »; así como la especial previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

Sin que tampoco resulte procedente otorgar el amparo en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, porque no basta con la mera afirmación de la existencia del mismo y con el raciocinio que de éste haga el juez, para que se exhiba como procedente el amparo constitucional peticionado, más aun cuando el derecho reclamado debe ser cierto y manifiesto, de suerte que si para su esclarecimiento resulta indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

A lo que se suma que desde la calenda en la cual, conforme a la documental arrimada en su escrito de tutela, se procedió con la devolución de saldos y se le informó «que no hay derecho a bono pensional», hasta la presentación de la presente acción constitucional, han transcurrido más de 2 años, lo que desvirtúa la existencia de la violación inminente de los derechos que se pretenden amparar.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará por las razones expuestas la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 1º de octubre de 2014, dentro de la acción instaurada por HERNECIA MENDOZA SÁNCHEZ contra la NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la el COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 10