CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73524 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL1655-2024 Radicación n.° 73524 Acta Extraordinaria 010 Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Corte la acción de tutela presentada por APARTA HOTEL DON BLAS S.A. contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, asunto al que se vinculó al JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad, a SANDRA PATRICIA ÁVILA TORRES y a la demás partes e intervinientes dentro del proceso objeto de debate.

I.

ANTECEDENTES La empresa accionante acudió a este mecanismo constitucional por estimar quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Manifestó que Sandra Patricia Ávila Torres instauró demanda ordinaria laboral en su contra, con el fin de que se reliquidaran y pagaran los recargos dominicales, los aportes a pensión y la indemnización por no pago de cesantías.

Que, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, el 17 de marzo de 2019, admitió el asunto, se contestó la demanda y, el 25 de noviembre de 2020, absolvió a la parte demandada -aquí actora- de las pretensiones invocadas. Dijo que la parte allí demandante impetró recurso de alzada y, el 15 de agosto de 2023, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad revocó y condenó a pagar lo siguiente: - Recargos en domingos y festivos laborados de forma habitual conforme a los periodos anteriormente señalados, por concepto de $ 2.679.547. - Primas de servicios por valor de $ 1.195.825. - Cesantías por $ 3.035.641. - Intereses de cesantías por $ 219.937 - Las anteriores sumas que deberán ser indexadas al momento de su pago.

Aclarándose que al encontrarse vigente en contrato de trabajo, las cesantías deben ser consignadas al correspondiente fondo de cesantías al que se encuentra inscrita la actora. – De igual forma se CONDENA a la demandada APARTA HOTEL DON BLAS S.A, a cancelar al fondo de pensiones al cual se encuentre afiliada la demandante, las diferencias correspondiente aportes en pensiones de conformidad a la reliquidación reconocida.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada APARTA HOTEL DON BLAS S.A, de la deprecada indemnización de que trata el artículo 65 del CST y demás pretensiones de la demanda, conforme lo anotado. Se quejó de la decisión dictada por el tribunal, pues adujo que hubo una interpretación errónea de los artículos 179, 180 y 181 del CST, por cuanto: [La] hora de trabajo durante un domingo o festivo vale un 75% más que la hora de trabajo en un día hábil, lo cual, en el caso objeto de estudio se traduce en que la hora que trabajó la señora Ávila durante un domingo vale un 85% más que la hora que trabajó durante un día hábil en la medida en que así se estableció en la convención colectiva que le es aplicable y que fue suscrita entre mi representada y el sindicato Hocar.

Adujo que el yerro del cuerpo judicial accionado «se centró en considerar que a la luz de lo dispuesto en los artículos 179 y 180 del CST se debió liquidar los recargos dominicales habituales que causó la señora Ávila al 1.75%, lo cual es completamente erróneo, ya que como se reconocía por el ad quem, ello implicaría que la allá demandante: Recibiría un pago triple, compuesto por el valor del día ordinario de trabajo, el pago del recargo del 85% por acuerdo convencional y el pago del compensatorio por haber laborado la semana completa, cuando en realidad este último ítem no correspondió a un pago adicional, en la medida en que ya se encontraba incluido dentro el salario básico que percibía la trabajadora mensualmente, situación la cual fue inadvertida por el Tribunal accionado.

Mencionó que asumir la postura adoptada por el ad quem «sería equiparar el trabajo dominical ocasional con el habitual, toda vez que, el trabajador que labora uno o dos domingos al mes y es titular de descanso compensatorio tendría derecho también al reconocimiento del recargo, yendo en contravía de lo determinado en el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo» y, afirmó que: […] es indispensable traer a colación que el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 modificó el artículo 179 del Código Sustantivo de Trabajo en el sentido suprimir de la norma original la frase “sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajo haber laborado…”.

De conformidad con lo anterior, el trabajo en día dominical se debe remunerar con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario, entendido esto como el cero punto setenta y cinco (0.75) y no del uno punto setenta y cinco (1.75) para el caso objeto de debate (1.85) como lo ha considerado de manera errona el Tribunal accionado.

Dijo que se trajo a colación una jurisprudencia de la Corte, pero que «solo en gracia de discusión», resultaba pertinente advertir que: La interpretación que se le puede dar a la tesis planteada por la Corte en la sentencia a SL-3567 de 2019 es completamente discutible, pues de hecho dicha sentencia fue base para que la Magistrada Margarita Márquez de Vivero se apartara de la decisión adoptada mayoritariamente por dicho Tribunal en la que se condenó a mi representada.

Afirmó que se cumplían con los requisitos de procedibilidad, toda vez que no tenía el interés para recurrir en casación y no se había sobrepasado un tiempo desproporcional para la interposición de la tutela desde la sentencia fustigada. Así las cosas, rogó por la protección de sus garantías y, en consecuencia, pidió dejar sin efecto la decisión de 15 de agosto de 2023 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena para, en su lugar, se confirme la decisión del juez de primer grado.

Con proveído de 18 de enero de 2024 esta Sala admitió la acción, vinculó a los arriba mencionados y dispuso el traslado correspondiente para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. En su momento, la vinculada Sandra Patricia Ávila adujo que la convención colectiva que fue suscrita entre la empresa actora y el sindicato Hocar indicaba que para los trabajadores que laboraran domingos y festivos el recargo era del 85%, que «la interpretación del texto extralegal es el mismo que establecía el decreto 2351 de 1965, es decir, que la reforma laboral 789 de 2002 no modificó la norma sustantiva, solo se acordó convencionalmente el porcentaje antes mencionado».

Dijo que la fórmula realizada por el tribunal estuvo ajustada, teniendo en cuenta los días compensados y no compensados y los días trabajados de forma ocasional o habitual. Enfatizó que: Lo expresado por la misma Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral de la forma como se debe cancelar las horas en esos días, para lo cual se trae a colación la sentencia del 11 de diciembre de 1.997 radicado 10079, jurisprudencia que tiene una fecha anterior a la reforma laboral introducida por la ley 789 de 2002 que cambió el porcentaje del 100% al 75% en el Artículo 179 del C.S.T. lo demás siguió igual».

Resaltó que la parte accionante tuvo todas las garantías legales y supralegales para controvertir los fundamentos fácticos y legales en el proceso laboral ordinario y los jueces «NO actuaron de forma arbitraria y sus consideraciones se enmarcaron dentro de los criterios de la sana critica e hicieron los juicios de valor al caso objeto de la controversia».

Por su parte, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena hizo un breve recuento de las actuaciones adelantadas al interior del trámite reprochado y dijo que los hechos narrados en el escrito inicial no tenían relación directa con su actuar, que no vulneró derecho alguno y que no se cumplía con la residualidad, por cuanto no se presentó ningún recurso frente a la providencia criticada.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Sala de la Corte ha sido del criterio que no procede la tutela contra providencias judiciales, atendiendo los principios de la cosa juzgada, independencia y autonomía de los jueces y, entre otras razones fundamentales, por ausencia de base normativa, pero esta carencia ha sido suplida por la jurisprudencia e impone morigerar aquella postura cuando, en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente derechos constitucionales.

En ese orden de ideas, no resulta viable fundamentar la solicitud de amparo en discrepancias de criterio frente a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya, en su propia apreciación, el análisis que al efecto hicieron los jueces designados por el legislador para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. En el presente asunto, se pretende dejar sin efecto la determinación del 15 de agosto de 2023 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que revocó la del 25 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esa ciudad y accedió a la reliquidación de los recargos dominicales y festivos, pedidos por la trabajadora.

Dado que se cumplen con los requisitos de procedibilidad, la Sala revisará la determinación criticada. Oportunidad en la que el ad quem planteó como problemas jurídicos «establecer si a la actora le fueron cancelados en debida forma los domingos y/o festivos laborados atendiendo a los dispuesto en la CCT y preceptos legales u jurisprudenciales aplicables.

En caso afirmativo, determinar si hay lugar a las reliquidaciones e indemnizaciones deprecadas». Acto seguido expuso: Se principia por señalar que se encuentra plenamente acreditado y resulta un punto pacífico que la actora presta sus servicios para la entidad demandada desde el 21 de junio de 2008, así como es beneficiaria de las CCT 2015-2017 y 2017-2019.

De igual forma, no existe discusión alguna que, de conformidad a los citados textos convencionales, la empresa demandada reconocerá y pagará a los trabajadores beneficiarios de la convención el trabajo en domingos y festivos con un recargo del 85% sobre el salario ordinario y en proporción a las horas laboradas, con la salvedad de que, si surgiera posteriormente una norma más favorable al respecto, esta se aplicaría. Ahora bien, resulta el punto coyuntural dentro del presente asunto determinar si los dominicales laborados por la demandante fueron liquidados conforme el texto convencional y demás premisas legales que regulan la materia.

Sobre el tópico se debe señalar que el régimen de remuneración previsto para el trabajo que se desarrolla en los domingos o festivos está regulado principalmente en los artículos 179, 180 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo. El primero de éstos, modificado por el artículo 12 del Decreto 2351 de 1965 y posteriormente, por los artículos 29 de la Ley 50 de 1990 y 26 de la Ley 789 de 2002, establece que “El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas”, siendo que, en el caso de marras, por expresa disposición convencional el porcentaje seria del 85%.

Seguidamente, el parágrafo segundo del artículo referenciado, indica que trabajar el domingo de forma ocasional supone trabajar “[…] hasta dos domingos durante el mes calendario» y hacerlo de forma habitual implica la labor durante “[…] tres o más domingos durante el mes calendario”, en consecuencia, de conformidad con el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, “El trabajador que labore excepcionalmente el día descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.

Así las cosas, de conformidad con la disposición en cita, si el trabajador labora solo uno o dos domingos durante el mes calendario, podrá elegir entre un descanso compensatorio remunerado en la semana inmediatamente posterior o la retribución del 75% sobre su salario ordinario, a título de recargo, pero si el trabajador labora de forma habitual el día de su descanso obligatorio, tiene derecho inexorablemente “(…) a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”, con base en lo estipulado en el artículo 181 del código en mención, modificado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990.

En resumen, ante el trabajo habitual en día de descanso, el trabajador no solo deberá descansar compensatoriamente de forma obligatoria y remunerada en la semana posterior a convenir con el empleador, sino que devengará la retribución, a título de recargo, del 75% respecto del salario diario ordinario conforme la estipulación del citado artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como lo modificó el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, que disminuyó la retribución del día laborado en día de descanso obligatorio del 100% al 75%.

Para darle soporte a lo anterior, citó apartes de la sentencia CSJ SL4930-2020 y relacionó en un cuadro los pagos que se habían hecho de dominicales y festivos, compensados y no compensados conforme a los elementos de prueba y afirmó que «en algunas mensualidades la actora laboró solo 2 domingos y festivos, mientras que en otras mensualidades laboró 3 o 4 domingos y/o feriados, siendo en estos últimos casos dicho trabajo de forma habitual».

Asimismo, el colegiado aseveró que: Tal como lo señaló la testigo MYRIAM LUZ QUINTERO MARTÍNEZ, jefa de recursos humanos, que en los domingos señalados como “dominicales compensados” la liquidación sólo fue afectada con el 0.85 de la hora ordinaria, sin adicionar el valor de una hora ordinaria, mientras que los denominados “Dominicales no compensados”, el cálculo se realizó atendiendo el 1.85, es decir, al valor de la hora diurna se adicionó el 0.85 y es en estos últimos casos en que no existe diferencia alguna, ajustándose dicho cálculo a derecho, véase que al efectuarse el correspondiente cálculo, tomando el valor de la hora ordinario más el 0.85 reconocido vía convencional, es decir, tomando el 1.85 del valor de la hora ordinaria, forma que se ha sostenido, es la correcta para efectos de liquidar, sobre este punto se traer a colación lo explicado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la SL3567 de 2019, rad 59.886 de 3 de septiembre de 2019, donde la Corte hace un ejercicio matemático de cómo se debe liquidar el trabajo en día domingo y festivo así: «(…) el trabajo excepcional en domingo debe remunerarse con un recargo del ciento por ciento (100%) [hoy 75%] sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.

Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con el artículo 180 del C.S.T. que si un trabajador particular, con modalidad de sueldo mensual, opta por el pago del recargo en dinero por haber trabajado toda la jornada laboral esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de ese día en relación con su salario ordinario, sin perjuicio de la remuneración del descanso, la cual se entiende incluida en su respectivo sueldo mensual.

Así, por ejemplo, un trabajador que elija el pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de $300.000.oo (si trabaja un domingo el mismo número de horas de la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de los $10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado la semana, los que no deben pagarse adicionalmente porque están incluidos en el sueldo».

En ese sentido, resaltó que: Así pues, en punto a la liquidación del trabajo en día domingo y festivo, contrario a la argüido en la alzada la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que tales horas se liquidan al 175% o 1.75%, en caso de habitualidad, y no únicamente con el recargo del 75% o 0.75%. Dicho, en otros términos, si el trabajador no labora el domingo, se pagan los 30 días de salario, pero si labora habitualmente los domingos o de forma no habitual y prefiere su remuneración, se le debe cancelar con el salario de un día, más el recargo del 75%, que para el caso de marras es el 85% conforme a la CCT.

Seguidamente, el tribunal citó la sentencia 23928 del 10 de octubre de 2005 que señaló: “(…) Como se observa, para el recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 del estatuto sustantivo del trabajo cuando se trabaje en un dominical el empleado tiene derecho a una remuneración triple. Pero el Tribunal concluyó lo mismo, como surge de los siguientes apartes de su decisión: “Este mismo procedimiento se aplica para remunerar el trabajo en días festivos, con la diferencia de que en ves (sic) de cancelársele por el concepto de dominical se usa el concepto de festivo, dándose de esta forma el pago triple a que hace referencia el artículo 29 de la ley 50 de 1990” (Folio 21 del cuaderno del Tribunal).

Más adelante asentó: “Observándose de esta manera que la empresa demandada si (sic) liquidó de manera satisfactoria los días trabajados en domingos y festivos, dando aplicación a lo estipulado por el artículo 179 del Código Sustantivo de Trabajo, es decir, el pago triple por estos días laborados, teniendo en cuenta lo explicado anteriormente”.

(…). Luego de ello, hizo un cuadro donde relacionó los periodos que el empleador demandado liquidó de la misma forma a ese tribunal y dijo: En punto a los meses en los cuales la actora solo laboró 1 o 2 dominicales y/o festivos y que por ende, tienen el carácter de ocasional, como se señaló anteriormente, la trabajadora tenía la opción de escoger la remuneración o la compensación, por lo que respecto a esos días se considera ajustado a derecho que sólo se liquiden con el 0.85, en atención a que a la actora dentro de la semana siguientes le fue otorgado su descanso remunerado, de lo cual da cuenta los reportes de entrada y salida allegados por la demandada con la contestación, siendo éstos los compensados en los que existe diferencias correspondientes a los periodos 15/10/2015, 15/12/2015, 15/04/2016, 30/04/2016, 15/09/2016, 30/09/2016, 15/02/2017, 30/02/2017, 15/03/2017, 30/03/2017, 15/04/2017, 15/05/2017, 30/05/2017, 30/09/2017, 15/04/2018, 30/07/2018.

Realizó el cálculo de los dominicales y/o festivos laborados de forma habitual y expuso que «le asiste razón a la parte actora en cuanto a la existencia de diferencias en cuando a la reliquidación de dominicales y festivos». Analizada la anterior providencia, la Sala advierte que la autoridad judicial está lejos de configurar una violación constitucional, dado que fueron producto de una interpretación jurídica respetable, con apego a las normas que gobiernan el asunto sometido a su consideración, sin que se avizore una actuación irregular por parte de dicho juzgador.

De ahí que, se avizora que el juzgador hizo un estudio de las pruebas aportadas al plenario y con base en ellas y en su autonomía e independencia profiere tal providencia con la motivación respectiva, sin que se observe una situación irregular, pues, se reitera, son interpretaciones que fueron acogidas después del análisis del caso, en las que se sujetó a las normas pertinentes y la jurisprudencia del tema, respecto de los recargos dominicales para realizar la fórmula que debía hacerse para los días trabajados de forma habitual y ocasional, teniendo en cuenta además, el porcentaje que se acordó en la convención colectiva suscrita entre la empresa actora y el sindicato Hocar, apreciaciones que no pueden ser tildadas como irregulares, pues, se insiste, se tomaron conforme a los elementos de juicio analizados y la norma que se acompasa con el asunto.

Ahora, cabe precisar que la parte promotora en su escrito adujo que resultaba pertinente advertir que «la interpretación que se le puede dar a la tesis planteada por la Corte en la sentencia a SL-3567 de 2019 es completamente discutible, pues de hecho dicha sentencia fue base para que la Magistrada Margarita Márquez de Vivero se apartara de la decisión adoptada mayoritariamente por dicho Tribunal en la que se condenó a mi representada», de lo que se puede colegir que se trata de una discrepancia de criterios, máxime que la parte actora no discutió diferencias fácticas respecto de días compensados o no, sino netamente el tema de una presunta interpretación errónea de la norma a tener en cuenta, la cual no se observa y, se insiste, para ello no está instituida la presente acción constitucional.

De esta manera, no es posible que en el escenario constitucional se imponga al juez de conocimiento adoptar uno u otro criterio, o peor aún, fallar de una determinada forma, que es a lo que indebidamente se aspira con esta petición de amparo, pues, se resalta, este mecanismo no es una tercera instancia frente a decisiones dictadas al interior de procesos judiciales.

Así las cosas, se negará la presente acción por las razones aquí expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción, por las razones esbozadas anteriormente.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. SCLAJPT-11 V.00 4 SCLAJPT-11 V.00