CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 69613 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL16524-2016 Radicación n.° 69613 Acta 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la YOLANDA SANABRIA ROA, EDUARDO RUIZ TRIANA, JORGE HERNANDO RODRÍGUEZ LÓPEZ, ANTONIO SAÚL CARDONA CASTRILLON, GLADYS NUBIA SIERRA CARDENAS, FRANCISCO JAVIER GARCÍA RESTREPO, ESTEBAN JOSÉ MOSQUERA ESCAMILLA, ANTONIO MOGOLLÓN YEPES, CÉSAR RAMIRO CAICEDO ARCE contra el fallo proferido el 14 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que interpusieron contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que se vinculó la Universidad de Pamplona y los integrantes de la lista de elegibles para procuradores judiciales I y II, así como a quienes fueron nombrados en periodo de prueba en reemplazo de los inicialmente mencionados.
Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES Por ser asuntos de contornos similares, pero con situaciones fácticas diferentes, la Sala reseñara los hechos expuestos en los diferentes escritos de manera separada de la siguiente manera: Yolanda Sanabria Roa manifestó que se encuentra vinculada a la Procuraduría General de la Nación desde el 2 de junio de 2015 en el cargo de procurador judicial II; que nació el 22 de octubre de 1961 por lo que cuenta con 54 años y 10 meses de edad; que la entidad mencionada, mediante la Resolución n.°040 del 20 de enero de 2015, dio apertura al concurso abierto de méritos para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales I y II, por lo que realizó las Convocatorias 001 a 014 de 2015; que luego de surtirse las etapas correspondientes, se expidió la Resolución n.°346 del 8 de julio de 2016, mediante la que se publicó la lista de elegibles para la Convocatoria 005-2015, con 11 candidatos, para 14 empleos, dentro de los cuales se ofertó el que ella ocupa en provisionalidad, acto administrativo en el que también se determinó que dentro de los veinte días siguientes a la publicación de dicha lista, deben producirse los nombramientos en periodo de prueba; que al disponer del cargo la accionada desconoció su calidad de prepensionada.
Por lo anterior, pidió el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, y en consecuencia, se ordene a la accionada abstenerse de nombrar en propiedad a la persona que resultó favorecida de acuerdo con la lista de elegibles, hasta que sea incluida en la nómina de pensionados, o en su defecto sea reubicada en un cargo de igual o superior jerarquía. Eduardo Ruiz Triana sostuvo que desde 2008 fue nombrado por la entidad en mención en el cargo de procurador 181 judicial penal II; que una vez realizada la convocatoria ordenada por la Corte Constitucional, comunicó a su empleador sobre su calidad de prepensionado, con fundamento en que el 7 de octubre de 2017 cumplirá 62 años de edad y en esa fecha superará las 1350 semanas cotizadas al subsistema de pensiones; sin embargo, publicada la lista de elegibles, mediante la Resolución n.°3685 del 8 de agosto de 2016, se designó en el referido cargo a Diana Yolima Niño Avendaño. Solicitó la protección a sus garantías superiores al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la igualdad, y al mínimo vital, y en consecuencia se ordene a la Procuraduría a su reintegro en el cargo.
Jorge Hernando Rodríguez López adujo que se vinculó a la accionada desde el 13 de noviembre de 1998 en el cargo de procurador judicial 287 penal I; que mediante el Decreto 2084 del 31 de agosto de 2010 fue retirado del servicio por lo que tuvo que acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, asunto que fue decidido en su favor por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa en descongestión, por cuanto mediante providencia del 22 de marzo de 2013 declaró la nulidad del mencionado acto administrativo y ordenó su reintegro al cargo hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso.
Finalmente, expresó que «en cumplimiento del fallo enunciado anteriormente la Procuraduría General de la Nación, mediante decreto 3115 de 26 de julio de 2016, lo reintegró al cargo…, dejando constancia que lo reintegraban a laborar desde el 3 de agosto de 2016, desempeñando este cargo hasta la fecha…». En consecuencia, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, para que se ordene a la accionada abstenerse de nombrar de la lista de elegibles, hasta completar la 78 semanas que le faltan para adquirir su pensión de vejez.
Gladys Nubia Sierra Cárdenas expuso que desde el año 1996 se desempeña como procuradora judicial penal en la ciudad de Tunja; que como se ofertó dicho cargo en las Convocatorias realizadas por la Procuraduría, se inscribió en el concurso de méritos, sin obtener el puntaje suficiente para el cargo aspirado; que es prepensionada y además ha comenzado « a presentar patologías relacionadas con las manos, como el síndrome de túnel del carpo», así como ansiedad y depresión de origen laboral; que en el cargo que viene desempeñando «…se nombra a la doctora Rosa Elena Mancilla Silva lo que indica que su desvinculación se hará una vez aquella se posesione…».
Por lo expuesto, pidió el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, y en consecuencia, se ordene a la accionada reintegrarla a un cargo de igual o superior jerarquía. Antonio Saúl Cardona Castrillón, dijo que trabaja en la entidad accionada como procurador judicial 132 en la ciudad de Medellín desde el 3 de febrero de 2003; que por reunir los requisitos legales de 62 años y tiempo de servicios, el 3 de agosto de 2016, presentó solicitud de pensión de vejez en Colpensiones y padece de cáncer de estómago y esófago; que el cargo ocupado se ofertó por la Procuraduría en la Convocatoria, por lo que a principios de julio se publicó la lista de elegibles y «…el siguiente trámite es nombrar conforme a ella».
De manera, que solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, y en consecuencia, se ordene a la accionada abstenerse de nombrar en propiedad a la persona que resultó favorecida de acuerdo con la lista de elegibles, hasta que sea incluida en la nómina de pensionados.
Francisco Javier García Restrepo manifestó que nació el 26 de octubre de 1954, por lo que tiene 61 años de edad; que desde el 2011 se encuentra vinculado en la Procuraduría como procurador judicial I 108 administrativo en la ciudad de Medellín; que está próximo a cumplir la edad para pensión de manera que tiene la calidad de prepensionado.
Solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, y en consecuencia, se ordene a la accionada abstenerse de nombrar en propiedad a la persona que resultó favorecida de acuerdo con la lista de elegibles, hasta que « se tomen todas las medias necesarias para garantizar su estabilidad laboral, tales como traslado a un cargo de igual o superior categoría… hasta que obtenga su pensión de vejez…» Esteban José Mosquera Escamilla sostuvo que desde el 2010, figura como procurador judicial II 118 administrativos de Barranquilla; que como su cargo fue ofertado por la Procuraduría a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, se quedará sin trabajo del que dependen sus hijos menores de edad.
Por lo anterior, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, y en consecuencia, se ordene a la accionada que reconozca su status de padre cabeza de familia para que lo incluya en el «reten social», y pueda ostentar el cargo mencionado. Antonio Mogollón Yepes adujo que fue nombrado en provisionalidad en el cargo de procurador judicial II 114 Penal de Medellín, que nació el 13 de noviembre de 1956 y tiene un total de 14555 semanas cotizadas; que mediante Resolución n.° 357 de 2016 se hizo pública la lista de elegibles de la convocatoria del año 2015, por lo que se quedará cesante, a pesar de que le faltan menos de tres años para pensionarse.
Por lo expuesto, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, sin realizar una petición específica. César Ramiro Caicedo Arce manifestó que tiene 60 años, y se desempeñaba como procurador judicial I 63 administrativo en Barranquilla desde el 2009, cargo que al ser ofertado en el concurso de méritos, resultó como favorecida en la lista Judith Esther Escorcia Santos, para proveerlo en propiedad; que tiene condición de prepensionado.
En consecuencia, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, para que se ordene a la accionada que suspenda la posesión del funcionario nombrado en su cargo, o en su defecto sea reubicado en uno de igual o superior jerarquía. Antonio José Chacón Pinzón luego de precisar que empezó a trabajar para la rama judicial desde 1988, informó que se posesionó como procurador judicial I 205 penal de Arauca; que con su salario mantiene a su núcleo familiar, y que le faltan 2 años y nueve meses para cumplir 62 años.
De manera, que solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, y en consecuencia, se ordene a la accionada abstenerse de nombrar de la lista de elegibles, hasta tanto no se adopten las medidas pertinentes para garantizar su pensión de vejez. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 5 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y vinculó a atrás descritos, para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Procuraduría General de la Noción, informó que en cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional C- 101 del 2013, se profirió la Resolución n.°040 del 20 de enero de 205, mediante la que se dispuso la apertura del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial, entre ellos 427 cargos de procurador judicial II y 317 empleos de procurados judicial I, los que fueron ofertados en su totalidad, razón por la que no es procedente utilizar la acción de tutela para ordenar la suspensión de los actos administrativos de nombramiento en periodo de prueba, ni mucho menos pata pedir reintegros por particularidades de los accionantes.
Por sentencia del 14 de septiembre del año en curso, el juez plural de conocimiento, negó el amparo solicitado, al considerar que las diferentes peticiones formuladas por los accionantes deben ser resueltas por el juez contencioso administrativo, quien podrá analizar la legalidad de las actuaciones que derivan en las aludidas desvinculaciones.
III. IMPUGNACIÓN En escritos separados los accionantes manifestaron su inconformidad con el fallo constitucional emitido, y reiteraron sus condiciones que los hacen sujetos de especial protección. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo solo procede cuando el interesado haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Al respecto, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela no procede «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» En el presente caso, aun cuando existen particularidades que diferencian cada situación, lo cierto es que todos apuntan a estructurar la petición de amparo con base en la vinculación provisional a la Procuraduría General de la Nación y en la calidad de prepensionados o de padre cabeza de familia, aspectos que constituyen un escenario que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de resolver, en los que asimismo se aspiraba a que se dejaran sin efecto las actuaciones adelantadas por la entidad accionada en el concurso, que generó la desvinculación criticada ante la provisión en carrera de los cargos ofertados.
Así las cosas, debe reiterarse que las pretensiones de los accionantes no pueden ser dilucidadas por el juez constitucional, toda vez que envuelven el cuestionamiento de los actos administrativos que designaron a quienes, de acuerdo a la lista de elegibles, tienen derecho a ocupar los cargos que aquellos venían desempeñando. Sobre el tema, es menester recordar que la Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional.
El propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador. De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. En ese orden, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que el tribunal no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de los interesados, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso.
Finalmente, teniendo en cuenta la forma de vinculación de los accionante –provisionalidad-, es claro que éstos cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad de los actos administrativos y obtener, si es del caso, el reintegro a título de restablecimiento del derechos.
Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14