CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 63071 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL16524-2015 Radicación No. 63071 Acta No. 42 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Comandante de Infantería de Marina de la Armada Nacional contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió Johan Mauricio Pérez.

ANTECEDENTES El joven Johan Mauricio Pérez instauró acción de tutela contra la Armada Nacional de Colombia, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. En sustento de su petición de amparo señaló que el 9 de septiembre de 2014 se incorporó al Ejército Nacional, con el propósito de prestar el servicio militar obligatorio; que más exactamente, entró a la Infantería de Marina de la Armada Nacional, al “BPNM 70 de Bogotá”; que fue incorporado como soldado regular, teniendo el derecho a que se le incorporara como soldado bachiller; que dicha situación vulnera el derecho fundamental cuya protección invoca y hace más gravosa su situación. Pretende que el juez de tutela ordene su desacuartelamiento inmediato con el fin de que pueda continuar sus estudios, ya que, asegura, ya prestó con su deber legal, en razón a que lleva ya más de un año prestando el servicio militar obligatorio.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El conocimiento del asunto correspondió inicialmente a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, la que mediante auto del 7 de septiembre de 2015, resolvió remitir las diligencias, al conocimiento de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuanto consideró que, en razón al factor territorial, era esta la competente para conocer del asunto.

Por auto del 15 de septiembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela. Dentro del término de traslado correspondiente, el Comandante de Infantería de Marina allegó escrito en el que manifestó lo siguiente: que Johan Mauricio Pérez se presentó de manera libre y voluntaria a prestar el servicio militar obligatorio; que ingresó al tercer contingente, el 9 de septiembre de 2014; que “la Armada nacional realiza jornadas de Incorporación, a la cual acuden los aspirantes de forma voluntaria para solucionar su situación militar como Soldados Regulares, ya que la institución sólo incorpora bajo esta modalidad al personal que desea prestar el servicio militar en la Armada nacional, de lo contrario el ciudadano tiene el derecho y libertad de acudir al Ejército Nacional o a la Policía nacional que reclutan el personal en la modalidad de bachiller”; que el Infante de Marina Regular Johan Mauricio Pérez solicitó a la Armada Nacional “que se le realizara el proceso de incorporación para resolver su situación militar como Infante de Marina Regular, en igualdad de condiciones y bajo las mismas garantías que el resto de personal con el cual se incorporó para la prestación del servicio militar obligatorio”; que en la Armada Nacional existen, únicamente, Infantes de marina Regulares e Infantes de Marina Profesionales, siendo estos últimos los jóvenes colombianos que se han incorporado voluntariamente con el fin de cumplir su deber legal.

Mediante fallo del 29 de septiembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante y, en consecuencia, ordenó al Comandante de Infantería de Marina, modificar la modalidad en que fue incorporado el joven Johan Mauricio Pérez, de soldado regular a soldado bachiller y, asimismo, aplicar las condiciones que rigen para esta situación, entre ellas, el retiro por tiempo cumplido.

Lo anterior, tras considerar lo siguiente: “La acción de tutela es un mecanismo procesal que permite las personas exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata sus derechos fundamentales, cuando se presente una violación o amenaza de violación de éstos, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública, o por la acción u omisión de particulares bajo ciertas y determinadas circunstancias que definen la Ley y la jurisprudencia constitucional.

Sobre el derecho fundamental al debido proceso administrativo y las garantías que lo integran en casos de incorporación de soldados a las Fuerzas Militares y de Policía para la prestación del servicio militar, la Corte Constitucional ha definido que ‘los trámites que efectúen las autoridades militares de reclutamiento deben observar el respeto por el debido proceso y por la garantías que de él se desprenden, más aún, cuando las decisiones que se prefieren, (…) modifican sustancialmente la situación de un soldado frente a la modalidad en que debe atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar obligatorio’.

Por ello esa Corporación ha tutelado los derechos fundamentales de las personas que ostentando el título de bachiller (cuyo servicio militar se cumple por 12 meses) son incorporados -sin su consentimiento- como soldados regulares (a quienes correspondo un servicio militar de entre 18 y 24 meses, según lo dispone la Ley 48 de 1993 artículo 13).

Con base en el anterior referente jurisprudencial, y en las pruebas aportadas al proceso, el Tribunal amparará el derecho fundamental al debido proceso administrativo de Johan Mauricio Pérez Pérez al advertir que fue vinculado a la Infantería de Marina como soldado regular a partir del 9 de septiembre de 2014 (así lo aceptó la entidad traída a juicio al responder al escrito de tutela, folio 249, momento para el cual tenía la condición de bachiller académico según lo acredita el título concedido el 1 de diciembre de 2013 visible en folios 6 y 7.

En los términos de la jurisprudencia referida procede el amparo constitucional. Si bien el Comandante de Infantería de Marina aduce que el actor aceptó la condición de soldado regular y firmó para ello un acta de compromiso, al expediente no se aportó prueba alguna de dichas afirmaciones”. IMPUGNACIÓN El Comandante de Infantería de Marina impugnó el fallo del Tribunal.

Adujo existir en cabeza del accionante, un actuar temerario, dado que, instauró acción de tutela en oportunidad anterior a ésta, persiguiendo las mismas pretensiones. CONSIDERACIONES Revisada la petición de amparo constitucional y la documental que obra en el expediente contentivo de la misma, se tiene lo siguiente: 1. A folios 53 y 54 del cuaderno principal, obra copia del auto del 1 de octubre de 2015, mediante el cual esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela de Johan Mauricio Pérez contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército de Colombia y la Armada Nacional. 2.

A folios 55, 56 y 57 del mismo cuaderno, obra copia del escrito de tutela presentado por el joven Pérez, en la que, fundamentado en los mismos hechos que la actual, cuestiona el proceder de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al haber enviado por competencia las diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 3.

Mediante fallo de tutela No. STL14213-2015, esta Sala de la Corte negó la protección invocada por el joven Pérez, con el argumento de haber “carencia actual de objeto”, al haber sido resuelta la acción de tutela, favorablemente, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Así las cosas, considera esta Sala de la Corte, que no hay acción temeraria del accionante, pues en esa oportunidad, si bien fundamentó la petición de desacuartelamiento en los mismos hechos que la que ahora es objeto de estudio, cuestionaba el proceder de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por haber remitido las diligencias al conocimiento de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, asunto que quedó zanjado en los términos del fallo de tutela arriba mencionado.

Ahora bien, esta Sala de la Corte, en un asunto similar al que ahora ocupa su atención, señaló en el fallo de tutela STL11409-2015, lo siguiente: “El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En relación con el servicio militar obligatorio debe indicarse que se encuentra regulado, entre otras, por las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. La primera establece que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el título de bachiller, obligación que únicamente cesa a los 50 años de edad (art. 10); la duración del servicio «bajo banderas» tendrá una duración de 12 a 24 meses, lo que depende de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino (Arts. 11 y 13).

Por su parte, el artículo 2° de la Ley 548 de 1999 prevé la opción de aplazamiento para quienes cumplan la mayoría de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato, al momento de definirla, tal como lo aclaró la Ley 642 de 2001. En el caso concreto, la impugnante se opuso al fallo de tutela de primer grado, para esgrimir que su hijo fue incorporado al servicio militar como soldado regular cuando debió serlo como soldado bachiller, y por lo mismo pretende que por medio de la presente acción de tutela se modifique la modalidad en que fue vinculado y se disponga su desacuartelamiento.

Lo primero que debe resaltarse es que la Dirección de Incorporación Naval de la Armada Nacional tenía pleno conocimiento, de que el joven reclutado había culminado sus estudios de bachiller pues así lo aceptó en su contestación (folio 9), cuestión que además resultó acreditada con la copia del diploma de bachiller y el acta de grado correspondiente visible a folio 12 y 13 del expediente.

Por otro lado, se encuentra que las diferentes dependencias accionadas de la Armada Nacional, al dar respuesta al traslado, manifestaron unánimemente que Cristian Foronda Sierra, en forma voluntaria decidió prestar servicio militar como infante regular, con conocimiento de que la Armada Nacional no cuenta con la modalidad de infante “bachiller”, para lo cual indican firmó acta de compromiso, la cual no obstante, no fue aportada.

Bajo los anteriores presupuestos, considera esta Sala que contrario a lo considerado por el juez primigenio, el amparo está llamado a prosperar no solo por cuanto las accionadas no acreditaron realmente que el joven reclutado hubiese optado consentida y libremente por enlistarse como infante de marina regular, sino por cuanto pese a conocer su condición de bachiller lo incorporaron en un categoría distinta a la que le correspondía por ley, en contraposición a lo establecido en el art. 13 de la Ley 48 de 1993, en armonía con la sentencia C- 511/94 proferida por la Corte Constitucional.

En otros términos, aunque hubiese quedado demostrado que el demandante optó por asumir las condiciones derivadas de ingresar a la Armada Nacional como infante de marina regular, lo cierto es que superados los doce meses que legalmente debe cumplir como servicio obligatorio por ser bachiller, la Fuerza accionada no puede constreñir su permanencia, ni siquiera aún con el pretexto de que no cuenta con la categoría de infante bachiller pues ello conllevaría no solo a trasladarle al conscripto una carga que no tiene por qué asumir sino desconocer su derecho fundamental a la libertad en sus diferentes enfoques (de locomoción, de escogencia de oficio o profesión, etc).

En atención a lo precitado y teniendo en cuenta que según la documentación aportada, Cristian Foronda Sierra es un joven bachiller que resultó incorporado como infante de marina regular en el segundo semestre del 2014, se concluye que el agenciado solo está obligado a permanecer en la precitada institución por doce meses. Por consiguiente, para efectivizar la protección constitucional se revocara la decisión emitida por el juez de tutela primigenio, y en su lugar, se tutelará el debido proceso administrativo del agenciado.

En consecuencia se ordenará a la Dirección de Reclutamiento de la Armada Nacional, a la Dirección de Incorporación Naval y al Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional, que una vez constate que Cristian Foronda Sierra cumplió con el tiempo de doce meses de prestación del servicio militar, proceda a su desacuartelamiento y a adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación militar”.

Por lo explicado en precedencia, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2