Radicación n.° 69889 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL16508-2016 Radicación n.° 69889 Acta 42 Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por EMMA DEL CARMEN VENTO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de octubre de 2016, dentro de la demanda de tutela que promovió contra el FONDO PRIVADO DE PENSIONES OLD MUTUAL S. A. y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES La actora acudió a este mecanismo constitucional para solicitar el amparo de los niños, la vida digna y la seguridad social, así como la protección de los principios de solidaridad, protección social y prosperidad. Indicó la accionante que tiene 54 años de edad y actualmente presta sus servicios de manera independiente en publicidad y diseño gráfico, que hace 16 años contrajo matrimonio, su esposo es empleado y el único patrimonio conyugal es un apartamento ubicado en esta ciudad.

Afirmó que ante la imposibilidad de procrear en julio de 2007 adoptaron un menor que hoy cuenta con 12 años de edad, el cual empezó a presentar «difíciles trastornos comportamentales, irritabilidad, agresividad, intolerancia, desafío, conducta oposicionista, desconocimiento a la autoridad, desobediencia, irrespeto y terquedad», entre otros, al punto que ha pasado por siete colegios, que generó su atención por especialistas de medicina pediátrica, psiquiatría infantil, psicología clínica, neuropsicología y terapia, a través de la red de servicios de medicina prepagada.

Adujo que debido a la crisis económica por la que atraviesan en el año 2015 no pudieron pagar dos cuotas y les fue cancelado el contrato, que tras ayuda de sus familiares pudieron reactivar el convenio, el cual «no constituye un servicio suntuario», pues les brinda una «mejor, oportuna y efectiva atención para salud integral» del menor. Afirmó que actualmente sufren una situación económica crítica e insuficiente que les impide pagar la medicina prepagada, que aunque podrían acudir a la educación pública para su hijo, él es un «niño especial» que «requiere de educación especializada y tal vez personalizada».

Relató los gastos que tienen, los préstamos que han tenido que hacer y las deudas que poseen y precisó que el 15 de julio de 2016 solicitó la devolución necesaria y urgente del salto total de sus aportes a pensión al Fondo Privado de Pensiones Old Mutual, entidad que no accedió a lo pedido luego de argüir que no tiene 57 años de edad y que debe buscar una pensión anticipada.

Con fundamento en lo expuesto pidió que se ordene al aludido Fondo que realice la liquidación, devolución y pago del saldo que a la fecha posea en su cuenta de ahorro individual pensional, junto con sus rendimientos; disponer a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado que gestione la liquidación, devolución y pago del bono pensional que le corresponde.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 19 de septiembre de 2016 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción y dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En el término de traslado, el Ministerio de Hacienda adujo que no ha recibido solicitud alguna de la actora; con todo, informó que su bono se encuentra en estado de liquidación provisional pero la AFP a que aquella está afiliada no ha solicitado la emisión del título y que le corresponde a dicha entidad determinar la prestación eventual a que tendría derecho; agregó que la promotora no cumple el requisito de edad para que pueda analizar y determinar si tiene derecho a la pensión de vejez.

Finalmente expuso que no existe justificación para que la actora haya activado este mecanismo excepcional por segunda vez. Colpensiones sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación del trámite. La AFP accionada indicó que la gestora presentó acción de tutela el 30 de septiembre de 2015 con base en los mismos hechos y pretensiones; al margen de lo anterior, expuso que para tener derecho a la devolución de saldos, en el caso de las mujeres, se debe contar con 57 años de edad y que el capital acumulado sea insuficiente para acceder a una pensión por lo menos igual al salario mínimo, frente a lo cual precisó que la actora tiene 54 años de edad y que el capital acumulado, más el valor del bono pensional «le podría alcanzar para financiar una pensión de vejez».

Mediante sentencia de 3 de octubre de 2016 el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo implorado tras reseñar la normas que regulan el régimen de ahorro individual, luego de lo cual explicó que lo pretendido por la actora resulta inviable a la luz de los principios que rigen el sistema de seguridad social; señaló que sin desconocer las necesidades económicas que actualmente padece, los afiliados no pueden renunciar a las prestaciones pensionales como tampoco pueden desfinanciar el propio sistema, máxime cuando una eventual devolución de saldos dejaría incluso desprotegido su núcleo familiar.

Por último agregó que no se está en presencia de una actuación temeraria, pues no existe identidad de causa, amén de las demás persona jurídicas que fueron accionadas en aquella oportunidad, en la que se pretendía solucionar obligaciones financieras con acreedores bancarios. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo la actora impugnó; arguyó de forma reiterativa que la decisión constitucional de primer grado no analizó el riesgo actual e inminente de los derechos fundamentales del menor y reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura en procura de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. La eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de Derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces.

Al descender al asunto planteado materia de debate constitucional se observa que la petición está dirigida a que se ordene a las autoridades accionadas que accedan a la devolución de saldos que posee la actora en su cuenta de ahorro individual la cual es administrada por el Fondo de Pensiones Old Mutual S.A., pues dada la precaria situación económica por la que atraviesa su hogar, genera un perjuicio irremediable, en especial al derecho a la salud de su menor hijo, dado que no estaría en condiciones de continuar pagando la medicina prepagada que le permita continuar con la prestación asistencial que aquel requiere.

Sea lo primero señalar que de conformidad a lo previsto en el artículo 48 de la Carta Política la seguridad social es un servicio público obligatorio e irrenunciable, el cual se encuentra regido bajo los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuya dirección, coordinación y control está en cabeza del Estado, el cual se materializó en con el Sistema de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 193 y sus modificaciones, recordándose que dentro de los derroteros de la citada norma se destaca «la intención de garantizar los derechos irrenunciables para la persona y para la comunidad a efectos de que obtengan una vida en condiciones de dignidad por medio de un sistema que procura protegerlas de las contingencias que las puedan afectar, así como también asegurar el pago de las prestaciones económicas a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse» (CC T-100/15).

El referido Sistema se compone de dos regímenes, por un lado el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) administrado en la actualidad por Colpensiones y, por otro, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), con la participación de fondos privados administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

En lo que a este caso concierne, la devolución de saldos prevista en el RAIS constituye una prestación que se compone de los aportes realizados por el trabajador a lo largo de su vida laboral, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional que tiende a auxiliar a quien cotizó al sistema pensional pero por diversas razones no pudo consolidar el derecho principal; de este modo, su objetivo es reemplazar la pensión de vejez de las personas que no tengan la capacidad laboral para seguir cotizando, al punto de que se le retribuyan los aportes cotizados al sistema y de esta manera resguardar el derecho a la seguridad social.

Sin embargo, para tener derecho a tal prestación económica el afiliado debe haber llegado a la edad para pensionarse, no contar con el capital para consolidar su derecho pensional y no tener la posibilidad financiera de continuar cotizando al sistema para adquirir la pensión; en este punto es preciso aclarar que aun cuando los recursos se depositan en cuentas individuales de ahorro a nombre del afiliado, no por ello dejan de pertenecer al sistema, y por lo mismo no son de libre disposición de aquel, pues su objeto es precisamente asumir las prestaciones que dicho régimen contempla.

Ahora bien, cuando se está en presencia de conflictos entre afiliados o beneficiarios del Sistema General de Pensiones y las entidades administradoras de Seguridad Social, como sucede en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ellos deben ser dirimidos por la jurisdicción del trabajo, razón por la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente en estos casos.

Con todo, dado que podrían estar de por medio derechos fundamentales de menores, es preciso indicar que la falta de madurez física y mental de los niños -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, ubica a esta población en situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad que obliga al Estado a garantizar su desarrollo armónico e integral tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos y administrativos, a efecto de proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad, por lo que la Sala abordará el estudio de fondo del presente asunto.

Atendiendo a la norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el art. 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos el importante resguardo de los niños, la cual es prevalente inclusive sobre los derechos de los demás. Los derechos fundamentales de los niños adquieren especial relevancia constitucional, pues así se encuentra expresamente consagrado en el artículo 44 de la Carta Política, de allí que no exista duda de la constitucionalidad que estos dimanan, de suerte que es obligación de todas las autoridades garantizarles «la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión», así como «los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia».

Destacándose que ese mismo precepto impone a la familia, a la sociedad y al Estado, el deber de velar por estas garantías, por lo que «cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento». En ese orden, la negativa de acceder a la devolución de saldos en este caso encuentra sustento legal específicamente en lo dispuesto en los artículos 65 y 66 de la Ley 100 de 1993, de donde se desprende que es viable estudiar su procedencia, en el caso de las mujeres, a la edad de 57 años, coligiéndose de la copia de la cédula de ciudadanía aportada a las diligencias, que esa edad la alcanzará la accionante el 10 de julio de 2019, circunstancia que en consecuencia hace impróspera la pretensión, aún por esta vía constitucional.

Por otro lado, y revisados los hechos puestos a consideración del juez constitucional, no se evidencia ningún quebranto a las garantías superiores de los menores atribuible a las accionadas en la medida que el argumento sobre el cual se erige el trasfondo de la pretendida devolución de saldos obedece al aludido perjuicio irremediable que eventualmente sufrirá el menor hijo de la accionante por la imposibilidad de contar con los recursos necesarios para acceder a la denominada «medicina prepagada».

Empero, no evidencia la Sala que la situación planteada resulte de tal magnitud, pues sin perjuicio de lo aducido por la actora para señalar la necesidad de contar con dicho servicio, lo cierto es que, conforme se desprende de los documentos aportados, el padre del menor lo tiene afiliado al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario, de donde se entiende cubierto el riesgo, sin que se haya demostrado la transgresión de dicha garantía fundamental, pues no se alegó ni mucho menos se acreditó que se le hubiere negado el suministro o atención necesaria que imponga la necesidad de conceder la protección constitucional.

Finalmente, surge evidente la improcedencia del amparo invocado, dado que lo pretendido desemboca en una controversia que plantea una discusión eminentemente económica, que como se ha sostenido jurisprudencialmente, es improcedente en este escenario, máxime cuando la actora cuenta con los espacios idóneos y pertinentes para exigirlo, si considera tener el derecho que reclama a través de esta acción. Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar la negativa a la protección procurada.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, con la precisión anotada.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12