República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 56953 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL16476-2014 Radicación n° 56953 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) Se resuelve la impugnación interpuesta por FREDY JOSÉ BOTELLO RODRÍGUEZ como agente oficioso de JOEL ANDRÉS BOTELLO ASCANIO, contra el fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 26 de septiembre de 2014, en el trámite de tutela que le adelantó al EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN MECANIZADO MAZA N° 5 y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, la cual se hizo extensiva a la TRIGÉSIMA BRIGADA y al BATALLÓN DE A.S.P.C. Nº 30 GUASIMALES.

I.

ANTECEDENTES Fredy José Botello Rodríguez como agente oficioso de JOEL ANDRÉS BOTELLO ASCANIO, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la salud «en conexidad a la vida digna», que se estima quebrantados por las autoridades accionadas. Adujo que Botello Ascanio presta servicio militar como Soldado Regular, que desde el entrenamiento, debido a la práctica con granadas sin medidas de seguridad, presenta problemas de audición; el 13 de mayo de 2014 se le diagnosticó «otorrea crónica por oído izquierdo, disminución de la audición, audiometría: OD PTA normal, OI 45 db óseo, área: 15db GAP marcado y logoaudiometría desplazamiento del od, 10% a 60db», cuyo tratamiento es de alto costo y no tiene la capacidad económica para cubrirlo.

Indicó que pese a tal padecimiento, fue enviado a la zona rural del Municipio de Tibú, sin que se le hubiera permitido asistir al dispensario médico. Por lo anterior pidió que se ordene la prestación de servicios de salud y los medicamentos necesarios para el tratamiento de la enfermedad, así como la realización de la Junta Médica Laboral a efecto de establecer su pérdida de capacidad laboral.

II. TRÁMITE IMPARTIDO El 16 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta asumió el conocimiento y dispuso notificar a los accionados. El Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado N° 5 ‘GR. Hermógenes Maza’ afirmó que remitió la notificación al Batallón de Ingenieros N° 30 ‘CR. José Alberto Salazar Arana’ y que carece de legitimación en la causa por pasiva.

La Trigésima Brigada del Ejército Nacional indicó que según historia clínica, el Soldado Regular desde el 25 de marzo de 2014, no ha solicitado ningún servicio médico del dispensario médico 2015 ubicado en Cúcuta, en donde permaneció 2 meses, periodo en el que se practicó exámenes particulares, que no fueron aportados a la Institución. Precisó que el Comandante del Batallón de Ingenieros Nº 30 dispuso trasladar al militar a Cúcuta «donde se iniciarán los trámites pertinentes para recibir los servicios médicos que requiera».

El mencionado Batallón de Ingenieros ratificó que remitirá a Cúcuta al soldado regular para la prestación de sus servicios médicos y de ser considerado necesario por las autoridades de sanidad militar la Junta Médica Laboral. El Batallón de A.S.P.C. Nº 30 Guasimales afirmó que el soldado Joel Andrés está activo en el sistema, se le han prestado los servicios médicos que ha requerido y el Establecimiento de Sanidad Militar; no obstante, con el fin de garantizar el acceso oportuno al servicio de salud, expidió autorización para que fuera valorado por otorrinolaringología en la Clínica San José. La Jefatura Jurídica del Ejército Nacional solicitó desvincución del trámite, adujo que remitió por competencia el escrito de la acción al Director de Sanidad y al Batallón de ASPC Nº 30.

El Tribunal, por sentencia de 26 de septiembre de 2014, negó el amaro; estimó que pese a las valoraciones realizadas por médicos particulares, el agenciado no ha solicitado la prestación de los servicios del dispensario ubicado en Cúcuta «tal y como le correspondía»; de otra parte, estimó la ocurrencia de un hecho superado, al establecerse que Botello Ascanio se encuentra activo en el sistema de salud, «por lo tanto puede recibir la atención médica que requiere, según lo determinen los médicos tratantes», habiéndose autorizado su valoración por el especialista en otorrinolaringología. Con todo, exhortó al Director del Establecimiento de Sanidad Militar B.A.S.P.C. Nº 30 Guasimales «para que continúe garantizando la prestación del servicio de salud al señor Joel Andrés Botello Ascanio, según lo determinen y consideren necesario los médicos tratantes, garantizándole el tratamiento de la enfermedad».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el agente oficioso afirmó que el Ejército Nacional no le ha «cumplido medicamente a mi hijo y no se le quiere hacer la Junta Médica Laboral a que tiene derecho». IV. CONSIDERACIONES En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

La Sala, en materia del derecho a la salud ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión, entre otros, de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana. En el presente asunto, fundado en el estado de salud de Botello Ascanio, conforme con lo acreditado en el plenario, se evidencia que se le diagnosticó «perforación ática de la membrana timpánica» e «hipoacusia neurosensorial», advirtiéndose que el último examen médico acreditado da cuenta de que padece «otorrea crónica por oído izquierdo, disminución de la audición, audiometría: OD PTA normal, OI 45 db óseo, área: 15db GAP marcado y logoaudiometría desplazamiento del od, 10% a 60db», recomendándose por el médico tratante «no exposición a ruidos fuertes, no sumersión en ríos o piscinas».

Ahora, aún cuando el Ejército Nacional afirmó que el actor no se presentó en sus instalaciones para prestarle los servicios médicos que requiere y pese a autorizarse una valoración por especialista en Otorrinolaringología, lo cierto es que aceptó que en la actualidad Botello Ascanio se encuentra en zona rural y sólo dispuso su traslado a Cúcuta, de forma que resulta necesario establecer el tratamiento y la atención debidas, según lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1796 de 2000, el cual regula, la procedencia de los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica, conforme al cual se realizarán para la definición de la situación médico-laboral, entre otros eventos.

En concordancia con lo anterior, el artículo 19 del mismo Decreto, menciona que una de las causales para que se realice la Junta es cuando “en la práctica de un examen de capacidades sicofísicas se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral”; además, debe determinarse si la situación de salud del accionante, se agudizó durante la prestación del servicio militar, luego la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es responsable de la continuidad del tratamiento médico, más aún cuando el artículo 18 de tal normativa así lo refiere, y el 24 señala que es “obligación del Comandante o Jefe respectivo” elaborar informe administrativo “en los casos de lesiones sufridas por el personal bajo su mando, describir en el formato establecido para tal efecto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que se produjeron las lesiones”, proceso que en el caso del promotor de la acción no aparece que se hubiere realizado.

En ese orden, el actor tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional evalúe su estado de salud por la patología presentada al servicio de tal Institución y en aras de su protección, se ordenará suministrar la atención médica necesaria al accionante para el cuidado de la enfermedad que padece, y en ese orden, ante la eventual lesión, elabore el informe administrativo de los miembros de la Fuerza Pública, asimismo, se le practique valoración por parte del Tribunal o la Junta Médico Laboral para establecer su estado de salud, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó por causa y en prestación del servicio, en los términos del Decreto 1796 de 2000.

Conforme lo expuesto, se revocará el fallo de primer grado y se concederá el amparo en los términos que anteceden. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- TUTELAR el derecho a la salud, para lo cual se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor en su calidad de Directo de Sanidad Militar del Ejército Nacional, o quien haga sus veces, suministre de manera inmediata, a JOEL ANDRÉS BOTELLO ASCANIO, la atención, tratamiento y recuperación de su salud, en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera para las afecciones adquiridas en la prestación del servicio activo; asimismo, le practique la valoración por parte del Tribunal o la Junta Médico Laboral para establecer su estado de salud, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó por causa y en prestación de su servicio, en los términos del Decreto 1796 de 2000.

TERCERO. - ORDENAR al Mayor Luis Carlos Villalba Gamboa, en su calidad de Comandante (E) del Batallón de Ingenieros Nº 30, o quien haga sus veces, elaborar el informe administrativo por la eventual lesión que ostenta el accionante. CUARTO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10