Radicación no 75745 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL16475-2017 Radicación no 75745 Acta 36 Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por GLORIA ELENA HERNÁNDEZ ALZATE contra la decisión proferida por la SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 29 de agosto de 2017, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la parte recurrente en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que se vinculó a la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES La impugnante instauró acción de tutela toda vez que considera que la autoridad accionada le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo. Para el efecto, manifestó que nació el 22 de marzo de 1962, contando con 55 años y que desde el 9 de septiembre de 1994 hasta la fecha ha estado vinculada a la Fiscalía General de la Nación. Expuso que mediante resolución 1771 de 16 de agosto de 2015 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializados en la subdirección seccional de fiscalías y de seguridad ciudadana de Medellín. De otro lado, se le concedió licencia especial no remunerada en el cargo de asistente de fiscal I, por el término de dos años contados a partir del 8 de septiembre de 2015, esto es, hasta el 5 de septiembre de 2017.

Señaló que por ocio de 30 de junio de 2017 se le informó a la accionante que el Decreto 898 de 2017 ordenó la supresión del cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializados. Destacó que es madre cabeza de familia y prepensionada, faltándole «menos de 3 años para cumplir 57 años y adquirir el derecho pensional».

Reprochó del acto administrativo mediante el cual se le comunicó la supresión del cargo en provisionalidad de no tener motivación alguna, exponiendo para tales efectos que sí se cumplía con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que manifestó su inconformidad, pese a que la misma no fue respondida. Agregó que esa situación le genera un perjuicio irremediable al disminuírsele los ingresos salariales, afectando el IBL al momento de obtener su pensión y por lo tanto perjudicándole a su hija, pues se encuentra estudiando en dos facultades de la Universidad Pontifica Bolivariana de Medellín. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia, se deje sin efecto el oficio de 30 de junio de 2017 y se ordene su reintegro «al cargo que venía desempeñando en Comisión Especial, con todos sus efectos salariales y prestacionales y/o a otro igual o superior categoría».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de agosto de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculó a la Dirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término la Fiscalía General de la Nación alegó la improcedencia del amparo, por cuanto la accionante cuenta con otro mecanismo, además de que no se demostró un perjuicio irremediable, toda vez que se encuentra vinculada en carrera como Asistente de Fiscal.

Alegó que la supresión del cargo se hizo con ocasión de las facultades discrecionales otorgadas por la Constitución a la Fiscalía General de la Nación. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 29 de agosto de 2017, negó la protección procurada, al considerar que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad y que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme la peticionaria con la anterior decisión, presentó impugnación obrante a folios 54 al 60, en similares argumentos a los expuestos en el escrito inicial. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos superiores, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que la accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales con fundamento en la garantía de la estabilidad laboral reforzada en su condición de «prepensionada» y como beneficiaria del «reten social»; sobre el tema resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2016, mediante el cual se reiteró que una y otra cosa no son iguales y, en tal sentido, trajo a colación lo dispuesto en fallo T-186 de 2013, oportunidad en la cual dijo: “ Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.

Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.

En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos.

En ese orden, la referida Corporación explicó: […] la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional.

En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en esta oportunidad. No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.

Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral. Precisado lo anterior, no evidencia la Sala que el motivo determinante para la desvinculación de la tutelante obedeció a un capricho de la entidad, pues claramente el mismo se dio en cumplimiento de mandato legal, esto es, del Decreto 898 de 2017, mediante el cual se modificó la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Aunado a lo expuesto, evidencia la Sala que desde la resolución 1771 de 26 de agosto de 2015, a través de la cual fue nombrada la accionante en el cargo de «FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS», se dejó sentado que ese tipo de vinculación era provisional.

Así las cosas, es claro para la Sala que el presente asunto escapa a la órbita del juez constitucional, toda vez que la discusión planteada a través de este trámite excepcional debe ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial competente, para lo cual, debe acudir al mecanismo ordinario idóneo para la salvaguardia de sus derechos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, para obtener allí, lo que pretende por esta vía, máxime cuando al interior de dicho trámite cuenta con herramientas efectivas transitorias como la suspensión provisional del acto administrativo ficto o presunto, si es el caso, lo que derriba el argumento expuesto desde la presentación de la acción, de la inexistencia de acto administrativo de desvinculación, lo que descarta que aquel no sea el mecanismo adecuado para la protección de las garantías fundamentales invocadas.

Precisamente, el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber del accionante agotar las instancias ordinarias. En ese orden, no puede olvidarse que el ejercicio de este mecanismo excepcional es improcedente cuando se desconocen los trámites legalmente establecidos como eficaces para el reconocimiento de derechos, dada su naturaleza, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de competencia. Por su parte, tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera viable la intervención del juez constitucional, máxime que de la documental obrante en el plenario se advierte que la accionante se encuentra vinculada laboralmente en la Fiscalía General de la Nación desempeñando el cargo en carrera de asistente de fiscal.

Lo anterior resulta suficiente para negar la protección invocada, lo que impone confirmar la providencia impugnada, pero por las razones expuestas en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 29 de agosto de 2017.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2