Radicación n.° 75605 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL16440-2017 Radicación n.° 75605 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada judicial del accionante LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 15 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la POLICÍA NACIONAL – COMANDO POLICÍA METROPOLITANA DE BOGOTÁ - DIRECCIÓN DE SANIDAD DE BOLÍVAR.

I.

ANTECEDENTES El actor acudió a este mecanismo constitucional para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales de petición, salud, vida, trabajo y a la «familia». Expuso que es miembro activo de la Policía Nacional, tiene el rango de intendente, es abogado, cuenta con más de 20 años de servicio a la Institución, está casado y es padre de 3 hijos menores de edad, con quienes convivía en Isla Barú, distante a 45 kilómetros de Cartagena; no obstante, por decisión de 8 de mayo del presente año, fue asignado a la Policía Metropolitana de Bogotá, mientras se expedía el acto administrativo que defina su traslado.

Informó que el 28 de abril de 2009, fue valorado por la junta médico laboral que estableció una pérdida de capacidad laboral del 52.93%; que en abril de 2015 sufrió un accidente laboral que le generó lesiones en ambas rodillas, lo que le impide movilizarse con normalidad, por lo que requirió una intervención quirúrgica que lo incapacitó por 4 meses continuos e «innumerables meses de incapacidad parcial».

Agregó que en la actualidad recibe tratamiento psiquiátrico permanente por el área de sanidad de Bolívar de la Policía, debido al «trastorno depresivo recurrente episodio grave y trastorno del inicio y mantenimiento del sueño (insomnios)», con las siguientes recomendaciones: «no turnos nocturnos, no porte de armas, no porte de uniformes y tratamiento en el núcleo familiar», patologías que, incluso, produjeron su hospitalización de urgencia en clínica de salud mental por cuatro días, y una vez salió, se le otorgó una incapacidad desde el 22 hasta el 31 de mayo de 2017; que el 18 de julio siguiente, fue nuevamente hospitalizado en otra institución de salud mental, esta vez, por 17 días con 4 días adicionales de incapacidad.

Precisó que el 8 de mayo de 2017, fue devuelto por el comandante de la Estación de Policía Usaquén, a donde fue asignado, por cuanto no estaba en condiciones de prestar un servicio adecuado; que el día 25 del mismo mes, elevó petición al Director de la Policía Nacional para que fuera llamado a calificar servicios en aras de no agravar su estado de salud, pero a la fecha no ha obtenido respuesta.

Explicó que el 30 de mayo de 2017, solicitó a la Dirección de Sanidad Seccional Bolívar, la revisión de sus antecedentes y convocatoria de nueva junta médico laboral, la cual no se ha llevado a cabo; que el 7 de julio del presente año elevó petición ante el Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá para solicitar su traslado a Cartagena por «caso especial», a la que tampoco se ha ofrecido respuesta.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que, como medida provisional, se ordene a la Policía Metropolitana de Bogotá emita el pronunciamiento correspondiente al derecho de petición elevado el 7 de julio de 2017 y, en últimas, ordenar a tal autoridad que dispongan el traslado definitivo a la ciudad de Cartagena. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por proveído de 2 de agosto de 2017, el Tribunal asumió el conocimiento de la acción, incorporó las pruebas aportadas, dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; así mismo, negó la medida provisional.

La Oficina de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bogotá, adujo que la solicitud de traslado por caso especial fue recibida el 10 de julio de 2017; que el 3 de agosto posterior, requirió al accionante para que allegara unos documentos a efecto de que su caso sea sometido al Comité de Gestión Humana y Cultura, el cual se llevaría a cabo ese mismo mes; precisó que tal información también le fue comunicada vía telefónica a la esposa y al apoderado del accionante, por lo que su petición fue debidamente contestada.

Aclaró que al actor le fueron autorizados 30 días de vacaciones, por lo que se encuentra con excusa total del servicio, no se le ha asignado lugar de trabajo y se está a la espera de que presente la documental necesaria para resolver sus peticiones; que en tal dirección, dispuso y solicitó a la Policía Metropolitana de Cartagena que lleve a cabo visita domiciliaria, en atención a que es uno de los requisitos para emitir el concepto de viabilidad de traslado por caso especial.

A su turno, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, arguyó que es la dependencia competente para dar solución a lo planteado en este debate constitucional y que ha prestado la atención en salud requerida. La Dirección de Sanidad Área Bolívar también sostuvo que no ha quebrantado derecho alguno del promotor y, por tanto, solicitó su desvinculación. Mediante sentencia de 15 de agosto de 2017, el fallador constitucional de primer grado concedió la protección del derecho fundamental de petición. Consideró que en autos existía carencia de objeto por hecho superado frente a las peticiones que el actor elevó ante la Policía Metropolitana de Bogotá el 8 de mayo y 10 de julio de 2017.

Ahora, aunque la Dirección de Sanidad de Bolívar ofreció respuesta a la solicitud que presentó el 30 de mayo de 2017, conforme con la cual se programó junta médico laboral para el 30 de junio siguiente, no se ha brindado respuesta a la petición que radicó en esta última fecha, relacionada con explicar las razones por las cuales no fue atendido en la hora y fecha señalada.

En atención a lo expuesto, ordenó a la Dirección de Sanidad Seccional Bolívar de la Policía Nacional que en el término de 48 horas resolviera de fondo la petición elevada el 30 de junio de 2017, en forma clara y de fondo. IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido, la apoderada del promotor impugnó. Censuró la conclusión de declarar el hecho superado, cuando es palpable el perjuicio irremediable, pues «se le obliga a laborar sin tener las condiciones de salud para ello necesarias para brindar un servicio a la comunidad en pro de la convivencia ciudadana y aunado a esto en un sitio alejado de su familia lo cual agrava su situación», poniéndose en riesgo su vida por las enfermedades que padece.

Adujo negligencia de las autoridades accionadas, pues no se ha llevado a cabo la junta médico laboral, cuando cuentan con toda la plataforma organizativa, funcional y logística para realizar lo requerido por el accionante, «quien por encontrarse la mayoría de las ocasiones hospitalizado y en otra[s] con excusa médico-laborales en atención a su crítico estado de salud, no ha podido realizar las superfluas exigencias de las entidades».

Precisó que para ese momento, el accionante se encontraba internado en la unidad de salud médica mental de Cartagena (CEMIC). Posteriormente, insistió en que su tratamiento psiquiátrico, le ha ocasionado múltiples hospitalizaciones y por lo cual tiene recomendado: «no turnos nocturnos, no porte de armas, no porte de uniformes y permanecer cerca de la red familiar», que no cuenta con familiares en Bogotá, lo que dificulta el manejo de las patologías.

Aclaró que para la viabilidad del traslado fue visitado en su hogar, así como en Bogotá; que solo necesitaba el concepto de viabilidad por el Comando de Policía Metropolitana de Cartagena, pero «de forma injusta y basado en argumentos falsos, da concepto de NO VIABILIDAD»; aseguró que se encuentra nuevamente hospitalizado en centro psiquiátrico de Bogotá, sin que se le haya realizado la junta médico laboral requerida.

CONSIDERACIONES En el presente asunto es claro que la parte actora, además de solicitar la protección al derecho fundamental de petición, también pidió el resguardo de otras garantías constitucionales como la salud, vida, trabajo y a la «familia». La protección del derecho a la salud, no solo adquiere relevancia por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, o por su ubicación en el cuerpo normativo superior, sino por ser un bien jurídico que ha sido elevado a nivel ius fundamental, y catalogado como servicio público esencial universal; las entidades están convocadas a la satisfacción, en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización. De las precisiones consignadas en la impugnación, resulta evidente que el actor insiste en la protección de su derecho fundamental a la salud que, en su sentir, se ha visto menguada con la decisión de traslado a la ciudad de Bogotá, en donde no cuenta con red familiar que lo apoye en atención a las patologías físicas y psicológicas que lo aquejan.

Esta Corte ha tenido oportunidad de definir las características que definen estos procesos de traslados y cambios de condiciones laborales, lo que ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado–, conforme al cual es posible variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, esto último por cuanto es imperioso evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.

En lo que puntualmente concierne a las Fuerzas Militares y de Policía, resulta útil traer a colación la decisión STL7973-2017, que en un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, expuso: En el asunto, es claro que la Armada Nacional goza de una amplia discrecionalidad para trasladar los oficiales y suboficiales de una unidad o dependencia militar a otra, según las necesidades del servicio[footnoteRef:1], además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte paladinamente que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital. [1: Decreto 1790 de 2000, artículos 4 y 82.] En ese orden, se ha estimado que es posible dispensar el amparo cuando: i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia; y (iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido, circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del proceso.

Lo anterior blinda el referido criterio jurídico, según el cual, aun cuando el Sector Defensa cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de las condiciones de empleo en el legítimo ejercicio del ius variandi, también es cierto que tal potestad no es absoluta y, en ese contexto, se impone considerar «la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar» (CSJ STL7939-2017).

Debe destacarse que la regla general es la improcedencia de la tutela, puesto que en estos asuntos, los interesados cuentan con las acciones pertinentes ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde despliega su competencia el juez natural designado para resolver este tipo de conflictos. Así pues, la procedencia excepcional del amparo está sujeta a la acreditación de las circunstancias que impliquen concluir la arbitrariedad en el procedimiento de traslado, según los presupuestos atrás reproducidos, al punto de que sea diáfana la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del empleado o de su núcleo familiar, pues lo contrario sería una intromisión ilegítima del juez constitucional en la órbita de la autoridad competente.

Revisada la documental aportada, se extrae que por junta médica laboral el 28 de abril de 2009, a Molina Ramírez se le estableció una pérdida de capacidad laboral del 52.93%, con ocasión de las siguientes afecciones: «diabetes mellitus, hipoacusia bilateral, disminución agudeza visual, stres postraumático y gastritis» (folios 25 a 27); igualmente se verifica que en consulta de 16 de junio de 2015, se detectó: «Exposición del hueso subcontral con quistes subcondrales y edema óseo focalizado compromete la fase lateral y la región central de la paleta desde el polo superior hasta el inferior asociado a un ángulo del surco de 155º» (folios 28 y 29).

A folios 31 y siguientes, también se observan diversas incapacidades otorgadas con ocasión de: «trastorno depresivo recurrente episodio grave», las que generaron como recomendaciones: «no turnos nocturnos, no porte de armas, no porte de uniformes» y «permanecer cerca de la red familiar», advirtiéndose que el comandante de la unidad a la que fue asignado en la ciudad de Bogotá, en atención, precisamente, a las recomendaciones médicas y a la disminución de capacidad laboral, consideró que «no es posible que desempeñe su labor en el CAI Codito como comandante de patrulla de vigilancia en el cuadrante 45 donde fue destinado, lo anterior teniendo en cuenta su estado de salud».

Por otra parte, se incorporaron a las diligencias, múltiples registros de ingreso y permanencia del accionante a distintos centros de salud mental en Cartagena y Bogotá, con las respectivas incapacidades (folios 39 a 50), servicios que han sido otorgados, inclusive, en el trámite de esta acción constitucional (folios 115 a 119), observándose que en atención a su permanencia en esta capital, actualmente recibe el programa «Hospital Día debido a que el paciente no tiene red de apoyo en Bogotá», considerándosele además, como «paciente con alto riesgo de auto o hetero agresión».

En ese orden, las reseñadas documentales permiten establecer que además del permanente tratamiento psiquiátrico que recibe el actor, que ha implicado su constante ingreso a centros de salud mental, para el manejo de sus patologías, los médicos tratantes han señalado las siguientes recomendaciones: «no turnos nocturnos, no porte de armas, no porte de uniformes» y «permanecer cerca de la red familiar», de modo que para esta Sala de la Corte es patente que el traslado del que fue objeto el promotor pone en riesgo su salud, máxime cuando es un «paciente con alto riesgo de auto o hetero agresión», diagnósticos que, se itera, se derivan de los conceptos emitidos por los distintos profesionales que han intervenido en su tratamiento, circunstancia que torna viable el amparo del derecho fundamental a la salud, pues es claro que la situación fáctica del actor se enmarca en las excepciones previstas en la jurisprudencia antes vista, lo que habilita la intervención de juez constitucional.

Ahora, como quiera que esta Sala de la Corte no puede desconocer la discrecionalidad legal otorgada a la parte accionada en el manejo del personal y sus traslados, la protección se otorgará en el sentido ordenar a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, representada por el mayor general José Vicente Segura Alfonso o quien haga sus veces que, en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta providencia, reubique al intendente Luis Guillermo Molina Ramírez nuevamente en la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias, a efecto de que continúe el tratamiento con el médico tratante en el manejo de las patologías que lo aquejan, concediéndose a la misma dependencia el término de un (1) mes para que, de estimarlo procedente, atendiendo a las necesidades del servicio y demás factores aplicables, defina si es viable el traslado del actor, teniendo en cuenta las recomendaciones de los médicos tratantes.

En ese mismo sentido, en atención a la especial situación de salud padecida por Luis Guillermo Molina Ramírez, resulta relevante e impostergable una nueva evaluación médica, trámite que aunque estaba previsto ser iniciado el 30 de junio de 2017 no se llevó a cabo, sin que se advierta la continuidad en tal actuación; precisándose que tal auscultación resulta necesaria, bien sea para que se determine su permanencia en el servicio o el reingreso a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, así como para establecer la naturaleza y origen de la afección, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento o, en caso contrario, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

Cumple recordar que el artículo 15 del mencionado texto legal, señala que la Junta Médica Laboral tiene como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común, y fijar el índice de lesión, si hubiere lugar a ello.

Por lo anterior, resulta ineludible disponer a la Dirección de Sanidad de la Seccional Bolívar de la Policía Nacional, representada por la teniente coronel Rosa Díaz García o quien hagas sus veces que, en el término máximo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, realice la Junta Médico Laboral que requiere Luis Guillermo Molina Ramírez.

Lo expuesto resulta suficiente para conceder la protección del derecho a la salud en la forma antes anotada, lo que impone adicionar la providencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido de tutelar el derecho fundamental a la salud de Luis Guillermo Molina Ramírez, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, representada por el mayor general José Vicente Segura Alfonso o quien haga sus veces que, en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta providencia, reubique al intendente Luis Guillermo Molina Ramírez nuevamente en la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias, a efecto de que continúe el tratamiento con el médico tratante en el manejo de las patologías que lo aquejan, concediéndose a la misma dependencia el término de un (1) mes para que, de estimarlo procedente, atendiendo a las necesidades del servicio y demás factores aplicables, defina si es viable el traslado del actor, teniendo en cuenta las recomendaciones de los médicos tratantes.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Seccional Bolívar de la Policía Nacional, representada por la teniente coronel Rosa Díaz García o quien hagas sus veces que, en el término máximo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, realice la Junta Médico Laboral que requiere Luis Guillermo Molina Ramírez.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 15 SCLAJPT-12 V.00