Radicado n.° 95635 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL16423-2021 Radicación n.° 95635 Acta 45 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSINOES contra el fallo proferido el 30 de septiembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en el trámite de la acción de tutela que MARTHA JUDITH REYES GARCÍA promovió en su contra y del JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, actuación a la que se vincularon las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral n.° 13001-3105-003-2017-00238-00 I.
ANTECEDENTES La convocante formuló acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social y de petición, presuntamente vulnerados por las accionadas y, como medida encaminada a restablecerlos, solicitó que se ordenara a Colpensiones «[…] emitir el cálculo actuarial ordenado por sentencia de fecha 18 de marzo de 2019 […] confirmada por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Laboral en sentencia del 10 de marzo de 2020» y al Juzgado que diera respuesta de fondo a la solicitud presentada por el Banco de Bogotá el 19 de febrero de 2021.
Del escrito de tutela y los documentos allegados a este trámite excepcional, se sintetizan los siguientes hechos: Martha Judith Reyes García inició proceso ordinario laboral contra el Banco de Bogotá con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de aportes a pensión, asunto que fue asignado al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena y, por sentencia 18 de marzo de 2019, declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad bancaria y dispuso lo siguiente: […] CONDENAR a la demandada Banco de Bogotá a reconocer y pagar a favor de la actora […] los aportes a pensión para los periodos del 01 de febrero de 1979 al 30 de abril de 1988 y del 01 al 30 de junio de 1993, conforme al cálculo actuarial que expida COLPENSIONES, tomando como IBC el salario mínimo Legal Mensual vigente, para cada anualidad, igualmente, debe hacerse el cálculo actuarial conforme al Decreto 1887 de 1994.
De conformidad con las consideraciones de este proveído. […] ABSOLVER a la demandada […] del resto de pretensiones. Inconforme con lo decidido, el extremo pasivo interpuso recurso de apelación y, mediante fallo de 10 de marzo de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, confirmó lo resuelto por la primera instancia. Para dar cumplimiento a lo ordenado, el Banco de Bogotá radicó solicitud el 13 de enero de 2021 ante la Administradora Colombiana de Pensiones, con la finalidad de que se elaborara el respectivo cálculo actuarial, no obstante, en respuesta de 22 de enero la entidad se negó a efectuarlo, con fundamento en que la afiliada ya fue indemnizada «por unos aportes pensionales que tenía en este fondo de pensiones».
El 19 de febrero de 2021, la entonces demandada presentó memorial en el despacho judicial para que oficiara a la Administradora y le ordenara dar cumplimiento a lo dispuesto en sentencia judicial, pero, a la fecha no ha sido contestado, a pesar del impulso procesal elevado por ambas partes el 7 de julio de esta anualidad. Alegó la tutelante que si bien, lo argüido por Colpensiones correspondía a la realidad por haber recibido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, lo cierto es que no podía pasarse por alto que « los dineros ordenados a pagar al BANCO DE BOGOTA [eran] aportes que esta entidad como empleador no los cotizó».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por medio de auto de 17 de septiembre de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena admitió el instrumento de resguardo y corrió traslado al encausado para que ejerciera su defensa. Asimismo, vinculó a las partes e intervinientes en el proceso judicial en comento, para los mismos efectos. Durante el término concedido, el juzgado hizo un recuento de lo sucedido en el decurso objeto de revisión y, particularmente, informó que, una vez regresó el expediente del superior, por auto de 12 de noviembre de 2020 procedió a proferir el auto de obedecimiento y cumplimiento de lo resuelto; que el 18 de enero de 2021 liquidó y aprobó las costas y que, posteriormente, la demandante solicitó el pago de las costas que fueron consignadas por la demandada al juzgado.
Explicó que en el despacho se encontraba el título de depósito judicial por concepto de costas y que fue consignado a favor de este proceso. Adujo que ante la solicitud realizada por la apoderada judicial de la parte actora, mediante auto de fecha 6 de agosto de 2021 ordenó reintegrar el depósito judicial al Banco de Bogotá para que fuera la misma entidad quien le pagara directamente a la demandante, sin que las partes presentaran recurso alguno en su contra, por lo que realizó el reintegro de dicho depósito al Banco Agrario de Colombia y cuyo beneficiario fue Banco de Bogotá para que dicha entidad lo reclamara e hiciera el pago a la demandante directamente si a bien lo tuviera.
Por otra parte, informó que el apoderado judicial de la parte demandada le solicitó oficiar a Colpensiones para que expidiera el cálculo actuarial al que fue condenado a pagar el Banco de Bogotá, solicitud que fue resuelta mediante auto el mismo de fecha 6 de agosto de 2021, contra el cual, como se dijo, no se interpuso recurso alguno. Agregó que las gestiones para hacer efectiva una sentencia corrían por cuenta de las partes y no a cargo del Juzgado.
La entidad bancaria manifestó que no ha vulnerado las garantías superiores de la tutelante y pidió que se concedieran las pretensiones del escrito tutela, toda vez que « ha realizado todas las acciones pertinentes para dar por cumplidas las órdenes impartidas por la jurisdicción ordinaria laboral. Sin embargo, se le imp[usieron] cargas las cuales no deb[ía] soportar».
Colpensiones expuso que para el cumplimiento de un proceso ordinario era menester tener en cuenta que la orden del fallo ordinario es una de aquellas considerada «orden compleja», pues para acatarse, la entidad debía desarrollar actuaciones administrativas que no le eran imputables únicamente a ella, sino que además se necesitaba de la intervención del empleador – Banco de Bogotá, «por lo que hasta que este no desarrollara las actividades a su cargo, no sería posible acatar integralmente el fallo ordinario laboral».
Mediante fallo de 30 de ese y año, el a quo constitucional concedió la protección invocada y dispuso lo siguiente: […] ORDENAR a COLPENSIONES que en un término no mayor a treinta (30) días contados a partir de la notificación del presente proveído, proceda a liquidar y recibir calculo actuarial en favor de la señora MARTHA JUDITH REYES GARCIA, desde el 01 de febrero de 1979 hasta el 30 de abril de 1988 y del 01 al 30 de junio de 1993, que deberá ser pagado por el BANCO DE BOGOTÁ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. […] ORDENAR al BANCO DE BOGOTÁ, que una vez sea notificado por parte de COLPENSIONES de la liquidación del cálculo actuarial de la señora MARTHA JUDITH REYES GARCIA, proceda el pago del mismo a COLPENSIONES, en un término no mayor de 20 días, a partir de la notificación. […] NIÉGUESE LA TUTELA respecto al JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, conforme a las consideraciones precedentes Para respaldar tal determinación, el Tribunal trajo a colación varios pronunciamientos de esta Sala de Casación, en especial, la sentencia CSJSL2577-2020, en la cual se rememoraron los distintos cambios jurisprudenciales que daban cuenta de que al empleador competía contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Así, luego de citar el fallo CC SU226 de 2019, concluyó que debía proteger la garantía superior a la seguridad social de la accionante, por cuanto con el cálculo actuarial a que tenía derecho podría acceder a una pensión de vejez o a la reliquidación de la indemnización sustituta de la pensión de vejez, ya que los aportes que le fueron reconocidos por sentencia judicial iban desde el 1 de febrero de 1979 hasta el 30 de abril de 1988 y del 1 al 30 de junio de 1993.
En lo concerniente al Banco de Bogotá, adujo que si bien estaba prestó a cumplir lo establecido en la orden judicial, era necesario dejar sentado que una vez fuera notificado de la liquidación del cálculo actuarial de la accionante, debía proceder al pago de este en el término de 10 días contados a partir de la notificación. Finalmente, en lo que respecta al Juzgado Tercero Laboral de Cartagena consideró que no había incurrido en ninguna vulneración por cuanto, tal y como se consignó en el auto de 6 de agosto de 2021 -notificado a las partes por estado de 9 de ese mes y año-, el proceso ordinario laboral seguido por la actora con radicación 13001-31-05-003-2017-00238-00, se encontraba archivado.
IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido, la Administradora Colombiana de Pensiones reiteró lo dicho en la contestación realizada en la primera instancia constitucional y resaltó que no era procedente realizar un cálculo actuarial con posterioridad al reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva, ya que este dinero correspondiente a semanas cotizadas no se podía tener en cuenta por disposición expresa del artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, el cual adicionalmente contempló que esta prestación es incompatible con la pensión de vejez.
CONSIDERACIONES Esta Corte ha considerado de tiempo atrás que la acción de tutela se instituyó en la Carta Política de 1991 para la protección de los derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.
La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión jurídica entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de instrumentos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución Política; en otras palabras, ese carácter supletorio o residual obedece específicamente a la necesidad de preservar las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, en consonancia con los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la salvaguarda de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, como quiera que uno de los fines esenciales del estado es «garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución» (Art. 2° CN).
De esa forma, pues así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previa la interposición de la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, eso sí, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.
De ahí que el uso de la acción constitucional sea excepcional y deba ser analizado de conformidad con las circunstancias particulares que rodean cada caso, pues la exigencia de la subsidiariedad se disolverá, únicamente, cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas.
Resulta relevante en el presente asunto lo manifestado en apartes precedentes, por cuanto le corresponde a la Corte establecer la pertinencia de los planteamientos esbozados en el escrito impugnatorio, en otras palabras, en esta segunda instancia se examinarán las aseveraciones realizadas por la Sala Laboral el Tribunal Superior de Cartagena en torno al escenario fáctico expuesto en el escrito tuitivo, que culminaron en las medidas de amparo mencionadas en líneas anteriores.
Para resolver la controversia jurídica planteada conviene advertir que resultaría indiscutido que en el caso bajo examen la aspiración formulada por la promotora de la acción, consistente en la elaboración del cálculo actuarial, en principio, devendría improcedente por incumplir el referido requisito de procedibilidad, pues tiene a su alcance las herramientas procesales idóneas para procurar su materialización, empero, dicha exigencia condicional puede morigerarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro, tal y como aquí se advierte, habida cuenta del derecho del derecho a la seguridad social que allí subyace y a la edad de la accionante (61 años), quien no cuenta con una pensión, a lo que debe sumarse que el empleador ha elevado los requerimientos para proceder al pago de los aportes reconocidos por sentencia judicial, pero debido a la resistencia de Colpensiones en hacer el respectivo cálculo, no ha podido efectuarlo.
Así las cosas, cumple anotar que el derecho a la seguridad social, además de estar íntimamente relacionado con la vida y la dignidad humana, fue definido a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, que está sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno « los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(CSJ SL220-2021). Sobre el particular, la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia CC T-036 de 2017, señaló: (…) la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, cuyo contenido se puede definir como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano (…).
Superada la vicisitud expuesta que, en principio, enervaría el derecho de la aquí accionante a acudir a esta vía constitucional, resulta imperioso recordar la obligación que tienen los empleadores de efectuar el pago de los aportes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y, precisamente, al respecto esta Sala ha dejado en claro en múltiples pronunciamientos: que (i) no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) la manera de concretar ese gravamen, en casos « (…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
CSJ SL10122-2017. En armonía con ese criterio, en la sentencia CC T-234 de 2018, la Corte Constitucional esbozó las posibles circunstancias que podían presentarse en caso de incumplimiento, así: (i) Si el empleador omitió realizar la afiliación de un empleado al sistema general de seguridad social en pensiones, y dicha omisión se extendió “por un periodo igual o superior al que la administradora general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, es decir Colpensiones, requiere para el reconocimiento efectivo de una pensión de vejez en caso de haber sido afiliado a dicha entidad, le corresponderá al empleador negligente asumir el valor de dicha prestación periódica” [72], lo anterior debido al fenómeno de la subrogación del riesgo, el cual permite trasladar la obligación de reconocer y pagar las prestaciones que se generen para amparar las contingencias de vejez, invalidez y muerte a un fondo o administrador de pensiones, pero si no hay afiliación el riesgo no se desplaza, por lo tanto, la responsabilidad completa es del empleador.
(ii) Si el empleador omitió afiliar a su trabajador a un fondo de pensiones pero lo hace (afiliación) de manera tardía, la ley contempla la obligación que tiene el empleador de trasladar al sistema, el valor de los aportes correspondientes al tiempo laborado por el empleado y que no fue cotizado por el patrono. Así, el fondo o administradora expide al empleador un cálculo actuarial de lo adeudado, correspondiente a los aportes que se debieron realizar desde el mismo momento en que inició la relación laboral [73], este hace el correspondiente pago, trasladando la responsabilidad pensional a la entidad, la cual, si se cumplen los requisitos para una prestación económica deberá ser quien la asuma.
(iii) Finalmente, si el empleador afilió cumplidamente al trabajador pero no hizo los pagos de las cotizaciones que debía, se está frente a la figura del allanamiento a la mora por parte del fondo o administrador de pensiones, ya que a este el legislador le ha dado la oportunidad de a través de instrumentos legales, perseguir el pago de dichos aportes.
De tal manera que las prestaciones económicas que se generen serán asumidas por el fondo o administradora con la posibilidad de acudir a los recursos judiciales o administrativos para logar por parte del empleador moroso el pago de los aportes adeudados junto con los intereses a que haya lugar. Lo consignado hasta aquí se acompasa con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sobre los requisitos para obtener la pensión de vejez, en el que puntualmente se estableció que:
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Bajo esas elucubraciones, esta Sala destaca que el cálculo actuarial no solamente representa los aportes para pensión determinados en un valor neto, sino que, también, es el valor de una reserva consolidada que puede contribuir a cubrir satisfactoriamente un eventual rubro pensional, lo que incluso involucra derechos ciertos e indiscutibles, pues corresponde a los lapsos de no afiliación por falta de cobertura del en aquel momento Instituto de los Seguros Sociales.
De cara a lo expuesto, en el asunto materia de examen, aunque Colpensiones se niega a realizar el cálculo actuarial con el argumento de que a la accionante ya le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, lo cierto es que esa postura no se acompasa con la jurisprudencia de la Corte, ni con los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, están íntimamente ligados con el derecho a la seguridad social (artículo 48 de la Constitución Política), dado que el sistema general en pensiones se creó con el propósito de integrar y cubrir las contingencias que pudieran acaecer los afiliados, sin distinción alguna, lo cual se materializa a través de un sistema único, articulado y coherente que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad, y que permite que la solución a situaciones de omisión en la afiliación resulte eficiente, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema y garantizando el pago de las prestaciones a través de entidades con mayor solidez financiera y con vocación de permanencia y estabilidad (CSJ SL16586-2015, CSJ SL2412-2016, CSJ SL4103-2017, CSJ SL3715-2018 y CSJ SL4539-2018, entre otras).
Desde esa perspectiva, bastará con manifestar que esta Sala de Casación, en un asunto de similares contornos al aquí estudiado, sostuvo que: En definitiva, si bien la administradora no está llamada a responder por las obligaciones pensionales cuando no existe afiliación del trabajador, sí se encuentra en la obligación legal de (i) fijar el cálculo actuarial, (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la respectiva prestación, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador.
Por último, se puntualiza que, en la controversia objeto del amparo, parece confundir la administradora dos escenarios completamente diferentes, como lo son, por un lado, la realización del cálculo actuarial y, por el otro, el reconocimiento de la prestación que surja por el pago de los aportes tardíos, oportunidad esta última en la que deberá estudiarse si hay lugar a la reliquidación de la indemnización sustitutiva o a la pensión de vejez y, eventualmente, si las mismas resultan compatibles con la indemnización reconocida en febrero de 2017, mas no en este momento, como lo entiende Colpensiones, pues en esta etapa surge indubitable que le asiste la obligación de proceder al cálculo.
(STL11357-2021). En esas condiciones, la postergación indefinida y caprichosa de Colpensiones de no realizar el cálculo actuarial que posibilitaría que el empleador cumpla con la orden emitida en sentencia judicial y, con ello, proceder al pago del sucedáneo de los aportes oportunos a pensión a favor de la aquí tutelante por razón de la no afiliación, lesiona su derecho fundamental a la seguridad social, de suerte que deviene viable la concesión del amparo.
Así las cosas, esta Sala comparte plenamente las reflexiones y conclusiones a las que arribó el a quo constitucional, de modo que el proveído impugnado se confirmará en su integridad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en este trámite mediante telegrama u otro medio expedito, según lo prevé el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese, publíquese y cúmplase, OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 17 SCLAJPT-11 V.00