CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69599 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL16354-2016 Radicación n.° 69599 Acta 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por PAOLA CECILIA MARRIAGA RÍOS y el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA contra la providencia dictada por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA – LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, el 22 de septiembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió la parte recurrente contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA y la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE MONTERÍA CÓRDOBA.
I.
ANTECEDENTES La accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social y al derecho de los niños. Como sustento de sus pretensiones manifestó la actora que laboró en la Rama Judicial en provisionalidad desde el 19 de marzo de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2015, siendo su último cargo el de sustanciadora del Juzgado Primero de Descongestión Penal del Circuito de Montería; despacho que desapareció el 31 de diciembre de 2015 ante la terminación de las medidas de descongestión judicial.
Adujo que el 16 de octubre del pasado año, se enteró de su estado de gravidez, lo cual notificó al Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería, a fin de que se evaluara su situación conforme lo previsto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Expuso que en razón a que su embarazo fue clasificado de alto riesgo, como quiera que presentó en el primer mes de embarazo amenazas de aborto y el virus del zika, pasado el periodo de «incapacidad y reposo absoluto», se acercó el 4 de febrero de 2016 a la accionada Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería donde le indicaron que a «todas las mujeres embarazadas que estaban vinculadas por descongestión, se les estaba cancelando los aportes de salud para que así tuvieran derecho a la licencia de maternidad» y que por ende solo requería presentar un escrito en el que solicitara dicho aporte a salud.
Tras indicar las vicisitudes económicas presentadas ante su desempleo, más aún que señaló ser madre soltera, cabeza de familia, además de tener a cargo suyo su madre y su hermana, y que pese a que la fecha de parto de su hijo fue el 21 de mayo de 2016, solo hasta el 3 de agosto del presente año, obtuvo el pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS SaludTotal, con ocasión de una acción de tutela, dinero que adujo le sirvió para saldar algunas de sus deudas.
Cuestionó la actora que la supresión del cargo en el que se encontraba, le ocasionó un perjuicio irremediable y que existen otras mujeres en las mismas condicionas suyas a las cuales se les reconoció mejores derechos. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería cancele los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicios, es decir desde el 1º de enero hasta el 20 de mayo de 2016, así mismo que page los aportes a la EPS a la cual se encuentra afiliada, desde el momento del parto y hasta que la menor cumpla un año de vida de conformidad con los precedentes de la Corte Constitucional.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 12 de septiembre de 2016, avocó el conocimiento y ordenó notificar a los accionados para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Mediante providencia del 22 de septiembre de 2016, la Sala cognoscente negó el amparo al «reintegro laboral, porque la finalización del vínculo fue por causa objetiva, general y legítima, más no por discriminación a la actora por su estado de embarazo», de otra parte concedió el amparo a la estabilidad reforzada, para lo cual ordenó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba que continúe pagando las cotizaciones a la EPS a la que se encuentra afiliada la actora, «hasta cuando el bebe cumpla un año de vida».
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó con fundamento en iguales argumentos presentados en su escrito inicial. Así mismo adujo que el fallo de primer grado no se acompasa con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puesto que en su criterio no analizó en forma precisa los derechos que invocó, máxime que le ordenó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba la continuidad en los pagos a la seguridad social en salud cuando en realidad a quien compete dicha función es a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Montería. Por su parte, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, adujo la falta de competencia para el cumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela, por lo que solicitó la revocatoria del numeral segundo del fallo de tutela.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el asunto objeto de examen, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la señora Paola Cecilia Marriaga Ríos está orientada a conseguir que se ordene a las autoridades accionadas el pago de los salarios causados, junto con las prestaciones correspondientes, desde el 1º de enero hasta el 20 de mayo de 2016, así mismo que page los aportes a la EPS a la cual se encuentra afiliada, desde el momento del parto y hasta que la menor cumpla un año de vida de conformidad con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional.
Pues bien, a efectos de resolver las súplicas de la accionante, debe recordarse que nuestra Carta Constitucional en su artículo 43 establece que «la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada…».
Tal disposición constitucional se debe armonizar con el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, conjunto normativo que fundamentó el desarrollo jurisprudencial del denominado fuero de maternidad -estabilidad laboral reforzada- el cual constituye una garantía para la mujer en estado de gravidez y en periodo de lactancia, con el propósito de evitar cualquier forma de discriminación por tal circunstancia o que con motivo de dicha condición sea retirada del empleo.
Dicho fuero, se ha considerado de manera general, se aplica independientemente de la naturaleza del empleador, es decir, opera tanto en el sector público como privado, y en lo referente al primero, también resulta indiferente el tipo de nombramiento: i) provisionalidad, ii) propiedad, iii) libre nombramiento y remoción; no obstante, debe recalcarse, no toda vinculación laboral, tratándose de mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, es inquebrantable, esto es, la protección no opera de forma absoluta en todos los eventos, por cuanto debe atenderse el contexto en que se presenta la presunta vulneración que da lugar a la petición de amparo.
Así en sentencia T-082 de 16 de febrero de 2012, la Corte Constitucional manifestó: Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta, 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos, 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador (…).
Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral 31.- Por ejemplo, el caso en el cual el cargo que ocupaba una mujer en estado de embarazo es provisto por concurso de méritos, responde a la aplicación del principio constitucional según el cual “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” (artículo 125 C.N.) y a lo dispuesto de forma particular por la ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa. 32.- Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad. 33.- En últimas, es con base en los criterios anteriormente expuestos que el juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ― principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral.
Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La primera, que existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de reintegro o renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor o función, y cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la garantía de estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante.
La segunda responde a que, si bien en un determinado caso la orden de reintegro puede ser fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de protección a la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.
De la providencia transcrita, se destaca que la medida que brinda el mayor margen de garantía y, por consiguiente de protección, consiste en el reintegro o renovación del contrato, sin embargo se advierte que en los eventos que ello no resulte posible, lo procedente es adoptar como medida de protección sustituta, «el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad».
Postura que fue reiterada en el fallo de unificación SU- 070 de 2013, donde la misma corporación expuso lo siguiente: Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;
(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. Ahora bien, en el asunto sometido a conocimiento de la Sala, de la manifestación de la peticionaria, de las pruebas por ella allegadas, y de las intervenciones de los accionados, se desprende que la actora fue nombrada como Sustanciadora del Juzgado Primero Penal del Circuito en Descongestión de Montería, despacho desapareció en razón al Acuerdo No. PSAA15-10363 promulgado el 30 de junio de 2015, que dio por terminado algunas medidas de descongestión, entre ellas la atinente a dicho despacho judicial, lo que produjo la finalización en esa calenda de la relación laboral con la aquí peticionaria, quien para dicha fecha se encontraba en estado de embarazo, ello en razón a que su hija nació el 21 de mayo de 2016.
Así las cosas, es indiscutible que la desvinculación de la accionante no fue el resultado de su condición y mucho menos de un acto arbitrario e injusto, sino consecuencia de no haber prorrogado la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la medida de descongestión de la cual formaba parte el Juzgado, y en el que se encontraba vinculada la accionante de manera transitoria, por tanto, se estima que al existir una causa objetiva y justificada no hay lugar a ordenar en favor de la demandante el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se desvinculó. Importa precisar, que si bien esta Sala ha manifestado que la anterior situación no es óbice paro otorgar como medida de protección el pago de los aportes al Sistema de Salud correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación derivada de la maternidad, lo que constituye un margen mínimo de protección cuando se presenta una causal objetiva que dio lugar a la finalización de la relación legal.
Lo cierto es que en el presente asunto ello tampoco resulta viable puesto que claramente, como lo manifestó la peticionaria, contó con el disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad. Además de lo anterior, refiriéndose a la licencia de maternidad y a la protección del menor, en providencia STL4425-2016 esta Sala puntualizó: Adicionalmente, en los términos del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, durante ese período «habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones», tomando como base de cotización el valor de la licencia de maternidad, y en lo que atañe al «pago del valor de los aportes que se causen a favor del Sistema de Salud, en la parte que de ordinario corresponderían al aportante con trabajadores dependientes, será responsabilidad de la EPS», la cual descontará de la licencia el monto de cotización correspondiente.
De lo puntualizado, es evidente que la accionante y el niño que está por nacer tienen garantizado el servicio de salud durante todo el tiempo de gestación y las semanas de licencia de maternidad; además, recuérdese que una vez nacido el menor, queda inmediatamente afiliado como beneficiario (Artículos 62 Decreto 806 de 1998 y 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 218 de la Ley 1753 de 2015).
Con todo, la accionante tiene las vías comunes de defensa, si considera que se transgredieron sus derechos, concretamente la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Lo anterior, es suficiente para que prospere la impugnación presentada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba en cuanto al pago de las cotizaciones a la EPS a la que se encuentra afiliada la actora.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA – LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, el 22 de septiembre de 2016, dentro de la acción instaurada por PAOLA CECILIA MARRIAGA RÍOS contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA y la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE MONTERÍA CÓRDOBA, para en su lugar NEGAR el amparo de los derechos fundamentales suplicados por la actora.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 16