República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 41878 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL16329-2015 Radicación n.° 41878 Acta N° 42 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la acción de tutela interpuesta por la apoderada judicial de JOSÉ FELIPE FLÓREZ RODRÍGUEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso ordinario Laboral promovido por el tutelante contra COLPENSIONES y HELICOL S.A.S. I.

ANTECEDENTES El accionante por conducto de su apoderada judicial interpuso la presente súplica constitucional, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la Seguridad Social, trabajo, salud y vida digna, presuntamente vulnerados por el despacho judicial accionado al interior del proceso ordinario laboral que promoviera contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y HELICOL S.A.S. Como sustento de sus pretensiones señaló, que nació el 19 de marzo de 1940; que para la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 (abril 1° de 1994) tenía más de 45 años por lo cual es beneficiario del régimen de transición; que inició su historia laboral vinculado a HELICOL S.A.S. en tres períodos distintos « del 1 de Julio de 1959 al 16 de Septiembre de 1962, del 8 de Enero de 1964 al 31 de Mayo de 1969 y del 01 de Junio de 1969 al 25 de Octubre de 1971 »; que en el último periodo « estuvo afiliado al ICSS desde el 1° de Junio de 1969, y con su trabajo al servicio de otros empleadores de manera interrumpida desde el 1 de Febrero de 1971 hasta el 30 de Abril de 2009 acumuló un total de 840.46 semanas cotizadas ».

Informó que el 17 de diciembre de 2004, por haber cumplido la edad de 60 años de edad, solicitó al ISS su pensión de vejez, la cual le fue negada por no cumplir con el número de semanas cotizadas. Que por tal razón instauró proceso ordinario laboral contra COLPENSIONES y HELICOL SAS del que conoció el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante el cual pretendió que se « le reconociera el derecho a pensión de vejez tomando en cuenta el tiempo de servicio prestado a su empleador Helicol SAS sin cotizaciones al ISS, (8 años, 8 meses y 10 días equivalentes a 446 semanas) sumado a las semanas cotizadas al ISS, (877) y además se condenara a reconocerle los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas y agencias en derecho, de manera independiente a que Colpensiones pudiera cobrar a HELICOL S.A.S. por la compensación del tiempo de servicios sin aportes »; y que esa instancia culminó con sentencia del día 27 de septiembre de 2014, en la que se dispuso: 1.- Declarar que el demandante JOSÉ FELIPE FLÓREZ RODRÍGUEZ identificado con C.C 3.699.988, tiene derecho a que se le reconozca su pensión de vejez conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía de $ 672.531 a partir del 1 de enero de 2009 que resulta de aplicar la tasa de reemplazo del 75% a un IBL de $ 896.708. 2 - Declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensiónales con anterioridad inclusive al 7 de octubre del año 2010. 3.- Condenar a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante la suma de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($33.275.469) que equivalen al retroactivo pensional causado entre el 8 de Octubre de 2010 al 31 de Agosto de 2014.

A partir del 1 de septiembre de 2014 Colpensiones continuara pagando al demandante la suma de $ 766.628 como mesada pensional junto con las adicionales de junio y diciembre junto con los incrementos que anualmente decrete el gobierno nacional. 4 - Condenar a Colpensiones al pago de intereses moratorios de que trata el art 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de noviembre de 2010. 5.- Como obligación de hacer se ordena a Helicol SAS reconocer y pagar a Colpensiones el 33.79% de la pensión reconocida al demandante.

Comentó que esa decisión se fundamentó en « las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, SCL No. 32922 del 22 de Julio de 2009, S-2793 del Consejo de Estado del 8 de Febrero de 2013, SCL-36268 del 3 de Marzo de 2010, SCL-29120 del 20 de Febrero de 2007, SCL-43904 del 26 de Marzo de 2014 »; que fue apelada por el extremo demandado; y que el recurso de alzada lo resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla mediante sentencia del 7 de Julio de 2015, en la que revocó la de primera instancia y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Finalmente, luego de transcribir apartes de la sentencia censurada, manifestó que no la comparte por cuanto en ella se desconoce el Estado Social de Derecho y el valor del trabajo, olvidándose del principio de favorabilidad. Que contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla interpuso Recurso Extraordinario de Casación « el cual aún no ha sido decidido, pero en consideración a [sus] precarias condiciones de salud [se ve] en la imperiosa necesidad de presentar esta Acción de Tutela para evitar un perjuicio irremediable (…) ».

Con fundamento en los hechos narrados pidió al juez de tutela que deje sin efecto la Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 7 de Julio de 2015, como quiera que es violatoria de sus derechos fundamentales; que en su lugar se confirme el fallo dictado por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad; y que se ordene el restablecimiento del goce de sus derechos fundamentales y se den las órdenes de rigor, a fin de hacerlos efectivos.

Mediante auto del 18 de noviembre de 2015, esta Sala de la Corte admitió la acción tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada e informar a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral que originó la presente acción, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción, término dentro del cual, el P.A.R. I.S.S. puso de presente la liquidación del ISS, y como consecuencia de ello manifestó que la entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones.

La Compañía HELICOL SAS por su parte solicitó denegar la acción de tutela por improcedente. II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales; fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la presente acción constitucional no está llamada a prosperar, como quiera que el accionante actualmente está haciendo uso de los mecanismos que la ley le confiere para atacar la decisión de segunda instancia que le fue desfavorable, al haber interpuesto contra ella el recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia, por lo que, al no haberse agotado la totalidad de los medios ordinarios de defensa no le es posible al juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural.

De conformidad con lo anterior, la determinación sobre la procedencia de la pretensión que aquí se reclama es asunto que en manera alguna compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que incumben a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez natural el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables; por lo que, dado el carácter subsidiario que tiene la acción de tutela, es improcedente su utilización cuando existe un medio judicial ordinario capaz de conjurar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales.

Así las cosas, al estar pendiente la resolución del recurso extraordinario de casación que interpuso el petente contra la sentencia de segunda instancia, carece de sentido el intento por esta vía para desestimar la determinación del ad quem en virtud de la cual se revocó la sentencia de primer grado que le había reconocido la pensión conforme a la L. 71 de 1988; por lo que, ante la ausencia de los elementos necesarios para su procedencia, no hay lugar a conceder el amparo constitucional implorado.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de denegarse el amparo peticionado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones expuesta en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase, CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 8