Radicación no 75529 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL16327-2017 Radicación no 75529 Acta nº 36 Bogotá, D.C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por LAURA VICTORIA BUILES CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL, el 23 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela de la aquí recurrente contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN y la vinculada PROCURADURIA 128 JUDICIAL II PENAL DE MEDELLIN.

Se acepta el impedimento presentado por el magistrado Fernando Castillo Cadena, por estar incurso en la causal 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. I.

ANTECEDENTES Laura Victoria Builes Castañeda, reclamó la protección de sus derechos fundamentales « al trabajo, a la estabilidad reforzada, derecho al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso», los cuales considera vulnerados por la Procuraduría General de la Nación. En lo que interesa al escrito de tutela, describió que interpuso la acción constitucional ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Medellín; en razón a que ingresó a trabajar a la Procuraduría General de la Nación el 6 de septiembre del año 2012, hasta el 10 de agosto de 2017, fecha en la que se le desvinculó del cargo de sustanciadora grado 11.

Refiere la accionante que en el mes de noviembre, fueron publicados los resultados del concurso de méritos para proveer el cargo que ocupaba, sin que su puntaje alcanzara el requerido para conservar el puesto; relata que frente a la incertidumbre que representa perder el trabajo, solicitó a la entidad el reconocimiento de su calidad de madre cabeza de familia, a fin de obtener estabilidad reforzada que le permitiera ser reubicada, pero el 10 de enero de 2017, se le informó por la secretaria de la delegada que su solicitud no era procedente.

Indicó que, una vez nombrada la doctora Diana Carolina Patiño Vélez en el cargo que la actora venía ocupando, se le desvinculó sin indicar los recursos que le procedían. Para finalizar dice, que ella y su hija dependen únicamente de su trabajo, y que no cuentan con otro tipo de auxilio; que al haber sido desvinculada se le causó un perjuicio irremediable por parte de la entidad, al no poder sufragar en lo sucesivo los gastos de manutención de ella y de su hija.

El 5 de julio se le informa a la actora que la entidad no podía reconocer su condición de madre cabeza de familia debido a que el padre de su hija no presentaba incapacidad física, sensorial o psíquica que le impidiera asumir la responsabilidad de la menor, aunado a esto no presentó pruebas que demostraran el agotamiento de las acciones judiciales encaminadas a obtener los valores adeudados por el padre en las cuotas alimentarias.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 15 de agosto de 2017, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, sin acatar la solicitud de medidas provisionales invocadas por la actora, en virtud a que: «(…) al confrontar los hechos que dan pie a la solicitud elevada por la accionante, se advierte que en este momento no es posible acceder a lo solicitado sin estudiar a fondo el asunto en concreto, puesto que conforme a los hechos narrados, las pretensiones de la actora, tendientes a que sea reintegrada sin solución de continuidad en el grado que venía desempeñando como Sustanciadora Grado 11 en la procuraduría General de la Nación, en la ciudad de Medellín requiere de un estudio más estructurado sobre la violación predicada, atendiendo no solo a las situaciones fácticas narrada, sino también sobre el efecto pueda manifestar la parte accionada y la persona que en la actualidad asumió el cargo, al haber superado el concurso de méritos realizado por el ente hoy accionado para proveer dicho cargo.» Dentro del término de traslado se hicieron las siguientes manifestaciones: 1) El Procurador General de la Nación a través de su oficina jurídica, señaló que la accionante no cumple con los requisitos para ser considerada como madre cabeza de familia, como se indicó en el oficio S.G. N°003409 del 5 de junio de 2017; que la accionante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa, y que si la peticionaria no estaba conforme con la decisión de retiro del servicio, por la provisión de empleos por lista de elegibles, pudo haber recurrido a la jurisdicción por las vías ordinarias para solicitar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le separó del cargo. 2) La procuraduría 128 Judicial II Penal de Medellín, no hizo manifestaciones sobre el particular.

El juez constitucional dentro de sus consideraciones determino que: «[…] frente a la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones para su procedencia, deben ser examinados con detenimiento, cuando existen otros mecanismos ordinarios de defensa, es decir la existencia o inexistencia del medio ordinario de defensa judicial al cual puede acudir el afectado, constituye un aspecto esencial para establecer la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal, o como mecanismo transitorio, por lo que se deben tener en cuenta dos aspectos: i) la eficacia e idoneidad del medio de defensa judicial; y, ii) los elementos del perjuicio irremediable».

De conformidad a lo aquí expresado, el a quo concluyó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, porque se debate una decisión administrativa originada en un concurso de méritos, en la que se ordenó la terminación de la vinculación laboral de la tutelante del empleo que desempeñaba como provisional, por el hecho de haberse superado las pruebas para surtirlo por una nueva funcionaria Diana Carolina Patiño Vélez, siendo así ineficaz la acción referida por existir otros mecanismos ordinarios ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la que pudo controvertir dicha decisión. Sumado a lo anterior, no se evidenció por el juez constitucional la existencia de un perjuicio irremediable, para conceder la acción invocada como medida transitoria y mucho menos como medio eficaz para debatir la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación, motivos suficientes para no tutelar los derechos invocados por la accionante.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme la accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 88 a 96, del cuaderno de tutela. En resumen, fundamentó su inconformidad, alegando que el juzgador de primera instancia, no hizo un juicio congruente con los motivos que impulsaron la acción. Que se incurrió en un error de hecho y de derecho en el examen y consideración de la petición que elevó, pues le fue desconocido el precedente jurisprudencial en materia de estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia, distanciándose del cumplimiento constitucional y legal de garantizar su goce y el de su hija menor de edad.

Concluyó, en que la fundamentación que se le dio al fallo fue una apreciación inexacta y errónea de la acción judicial, al indicar que la via idónea y eficaz para la protección del derecho, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mas no la de tutela, ultimando que es un grave error considerar que el fallo no le causó un perjuicio irremediable que afectó sus derechos fundamentales, especialmente al mínimo vital.

Conforme a las razones aquí señaladas, pide revocar el fallo de primera instancia y que en consecuencia se disponga el amparo de sus derechos fundamentales relacionados en la acción constitucional, y así se le reconozca la calidad de madre cabeza de familia y el reintegro sin solución de continuidad en el cargo que venía desempeñando en la procuraduría, en la ciudad de Medellín. IV.

CONSIDERACIONES En el presente asunto, se observa que lo aspirado por la accionante, en últimas, es que se ordene a quien corresponda mantenerla en el puesto de sustanciadora, en cualquiera de las demás dependencias de la Procuraduría Judicial de Medellín - Antioquia, pues considera que tiene derecho al amparo de su estabilidad laboral reforzada, entre otras razones por ser madre cabeza de familia y ser la única que responde por su hija menor, aunado a que, la persona que fue nombrada en propiedad en dicho cargo, luego de ganar el concurso de méritos, tiene la opción de ubicarse en su puesto o en cualquier otro de las mismas condiciones y dentro de la misma ciudad.

Sobre el tema es menester recordar, que la Constitución Política estableció en el artículo 125, el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación legislativa. El propósito de tal previsión, es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador.

De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección; lo anterior, con el fin de garantizar el principio a la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas.

De las respuestas allegadas dentro del término correspondiente, informó el Viceprocurador General la Nación, con funciones de Procurador General de la Nación, que mediante Decreto 2858 de 15 de Mayo de 2017, en aplicación de lista de legibles contenida en la Resolución 113 de 07 de abril de 2017, fue nombrada la señora Diana Carolina Patiño Vélez, en el cargo de sustanciadora, código 4SU, grado 11, cargo el cual tenía la funcionaria que aquí tutela en condición de provisionalidad.

En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta la forma de vinculación de la accionante – provisionalidad-, advierte la Sala que, en el sub examine, no resulta procedente acceder a la pretensión tutelar perseguida por esta, al evidenciarse, la existencia de un conflicto que involucra decisiones adoptadas a través de actos administrativos, que gozan de una presunción de legalidad, cuya definición no es competencia del juez constitucional, sino del juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 del CPACA), a las cuales debe acudir la tutelante, como mecanismo idóneo y eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

En tales condiciones, resulta evidente que si la promotora del amparo, aún cuenta con otros medios de defensa judicial, no es la queja constitucional la vía para proveer la solución de una cuestión, que corresponde dirimir al juez natural. Aunado a lo anterior, debe decirse que no es posible recurrir al amparo constitucional, sin antes acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, ya que en este caso, la accionante no demostró un daño grave e inminente que sólo pueda ser conjurado con la acción de tutela, pues no se evidencia un menoscabo tal que lo habilite para ejercer este mecanismo excepcional.

Así pues, al no estar acreditada la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el a quo, resulta improcedente. Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11