CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-12 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL16290-2023 Radicación n.°104841 Acta 41 Cartagena (Bolívar), uno (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala resuelve la impugnación que interpuso ALBERTO OYAGA MACHADO contra el fallo que la SALA DE CASACIÓN CIVIL profirió el 28 de septiembre de 2023, dentro de la acción de tutela que la parte recurrente promovió contra la SALA DE CASACIÓN PENAL, trámite que se hizo extensivo a las demás autoridades, partes e intervinientes en el proceso que originó el presente mecanismo constitucional.

I.

ANTECEDENTES El ciudadano Alberto Oyaga Machado instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 2 Del análisis del escrito de tutela y de los medios de convicción obrantes en este trámite preferente y sumario, se extrae que, el 15 de enero de 2016, el aquí accionante Alberto Oyaga Machado, en su condición de Juez Primero Penal Municipal de Barranquilla con Función de Control de Garantías, dentro de la actuación con radicado 080016001257201504429 -en indagación por los delitos de fraude procesal y fraude a resolución judicial-, en la reanudación de la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, a la que asistieron el fiscal del caso y el solicitante, sin convocar al tercero incidental, ordenó el desalojo sin derecho a oposición de José Alberto Morillo Navarro, Reinaldo Jazbu Cifuentes, Graciela María Campuzano, Enrique Meyer y persona indeterminadas de los predios 2, 3, 2 y 3 con matrículas inmobiliarias 040-336305, 040-336306, 040-389337 y 040 389338, como medida de protección del derecho de propiedad de las empresas Two Land Corroration, Ware House Overseas Enterprise Corp y Home and Land Bussines S. A. Con ocasión de las determinaciones adoptadas por el aquí tutelante, en el proceso mencionado en precedencia, se dio inicio a la causa penal 0800160012572001602410, trámite en el cual, en la audiencia preliminar celebrada el 28 de noviembre de 2018, por el Juez Diecisiete Penal Municipal de Barranquilla con Función de Control de Garantías, el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de esa ciudad le formuló imputación de cargos por el delito de prevaricato por acción con circunstancias de Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 3 mayor punibilidad, previsto en el artículo 413 del Código Penal, cargo que no aceptó. El 19 de diciembre del mismo año, el Fiscal radicó escrito de acusación en el que lo acusó de los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública y en la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 27 de febrero de 2020, la Fiscalía verbalizó la acusación ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

El 7 de junio de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, entre otras determinaciones, i) condenó a Oyaga Machado a las penas de prisión de cuarenta y nueve (49) meses, multa de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta y dos (82) meses, por el delito de prevaricato por acción, tras hallar configurado un concurso aparente de tipos penales con el punible de abuso de autoridad, ii) le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y el sustituto de la prisión domiciliaria y iii) le concedió la suspensión de la ejecución de la pena en razón a su edad, determinación contra la cual la defensa técnica y la material interpusieron el recurso de apelación; el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto por el defensor del aquí tutelante.

El 21 de junio de 2023, la Sala de Casación Penal, al resolver el recurso de apelación, confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal. Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 4 El promotor cuestionó la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal, pues, en su criterio, incurrió en los siguientes defectos: Defecto fáctico por indebida valoración probatoria, en tanto que «muy a pesar de los errores que pudieron advertirse en la decisión adoptada del restablecimiento, tales como los señalados en las providencias de primera y segunda instancia, carecen de respaldo y corroboración suficiente para estimar la configuración del estándar probatorio más allá de toda duda razonable respecto del presupuesto subjetivo (dolo) de la conducta penal de prevaricato», máxime que « no bastan las simples divergencias de criterios o posturas frente a la decisión aportada y menos las interpretaciones discordantes, pues siempre se ha insistido que el juicio no es de acierto sino de legalidad, y menos cuando no hubo ilícito subyacente y menos ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona».

Defecto fáctico por asumir que el caso decidido era de poca complejidad. Defecto por desconocimiento del precedente horizontal, pues, en su sentir, «[h]aber privado a los supuestos ocupantes de los predios de ejercer oposición es una falla constitutiva de una “irregularidad” que la misma Sala Penal del Tribunal de Barranquilla ha reconocido en otros casos idénticos y donde absolvió, por ejemplo, del cargo de prevaricato, a la Fiscal Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 5 Seccional de Barranquilla, […], donde participó dentro de la Sala de Decisión, el Dr. […], que [lo] condenó por la misma razón por la que se absolvió a dicha fiscal, quién no salvó voto, sino que lo aclaró y ponderó el trabajo hecho por la fiscal, admitiendo que el restablecimiento del derecho, era un asunto complejo, y que por ello no había conducta manifiestamente contraria a la ley».

Defecto fáctico al derivar el dolo de la experiencia, pues se desconoció que «solo lleva en este cargo 7 años como Juez de Garantías, pues el sistema acusatorio en Barranquilla, por el principio de la gradualidad, rige desde el año 2008. Ahora, [su] experiencia como Juez Promiscuo, no se acreditó como correspondía, a quien tiene la carga de probar ese extremo de la responsabilidad penal, como que hubiera fallado en el pasado asuntos similares en determinado sentido u otro para probar esa experiencia, pues no basta con el simple señalamiento objetivo de los años en la judicatura para establecer la experiencia necesaria en la resolución de estos problemas específicos que no son tan fáciles como se planteó».

Defecto fáctico por la irretroactividad de la jurisprudencia, dado que «las instancias acudieron a afectar el principio de legalidad, en tanto existe prohibición de irretroactividad de la jurisprudencia. El dolo se afianzó porque la Corte se había pronunciado sobre estos aspectos en las sentencias con Radicado: 48327 del 13 septiembre de 2017 y 49718 del 11 agosto de 2021, es decir, muchos años después Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 6 de haberse decretado el restablecimiento objeto del prevaricato».

Defecto procedimental por inobservancia de la carga probatoria e inaplicación del principio in dubio pro reo, pues el «incumplimiento de la carga dinámica de la prueba respecto del dolo y haber fallado en la forma como aparece en las sentencias condenatorias, constituye un defecto procedimental porque esos hechos indicadores de donde se derivó el dolo implicaban darle aplicación a la cláusula de cierre prevista para el proceso penal: resolver los estados de incertidumbre o de duda a favor del acusado.

Resolver en contrario como se hizo implicó un claro desconocimiento a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, inaplicados claramente, pese al incumplimiento de la carga dinámica de la prueba del dolo que no se llevó al proceso penal en la forma exigida por la ley; sin embargo, se arribó a un fallo condenatorio». Defecto fáctico por omisión probatoria de las citaciones a terceros, la certificación expedida por el «Juzgado Civil», el oficio dirigido al «Juez Civil “poniéndole en conocimiento el restablecimiento del derecho [allí] concedido”».

Defecto fáctico al haber considerado que «”tom[ó] más de un mes”» para adoptar la decisión, toda vez que «las accionadas no contaron con una prueba sólida y unívoca en relación con el tipo subjetivo del delito de prevaricato por el Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 7 cual fue condenado. La audiencia se instaló el 11 diciembre de 2015 y se reanudó el 15 enero de 2016, y las vacaciones colectivas para la Fiscalía ocurrieron del 19 diciembre de 2015 al 11 enero de 2016.

De tal manera que no [s]e tom[ó] un mes para adoptar la decisión sino 12 días o menos, excluyendo los no laborales, pues la Fiscalía era un interviniente a quien debía esperar para haber programado la audiencia en la fecha considerada». Defecto procedimental por violación al principio de congruencia, ya que «los hechos para derivar el dolo no podían basarse en otras circunstancias distintas a las determinadas por el colegiado de primera instancia. La mención de las cinco circunstancias, se hizo con el propósito de hacer ver que había “multiplicidad de aspectos” intentando magnificar la situación para transmitir la idea que había abundante o numerosos hechos indicadores del dolo, que a la par configura un defecto fáctico, porque de una sola circunstancia, como fue haber dictado la resolución de desalojo, se derivaron varios hechos para lograr el estándar de suficiencia probatoria respecto del aspecto subjetivo».

Defecto «sustantivo-procedimental», pues «La sustentación del recurso de apelación de la defensa material, […] no fue tenida en cuenta» pese a que se envió por correo, «el 17-08-2022 a las 6:09, y con acuse de recibo en la misma fecha por parte de la Secretaría del Tribunal a las 8:06 p.m., todo dentro del término de la sustentación». Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 8 Con base en lo anterior, acudió a este mecanismo constitucional para obtener la protección de sus derechos fundamentales invocados y, para su efectividad, pretendió que se deje «SIN EFECTO la sentencia de la Sala de Casación Penal de la CSJ antes citada y ORDENAR que se profiera una nueva decisión que conforme a nuestro ordenamiento jurídico corresponda y subsane los defectos en que incurrió la accionada».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante proveído de 19 de septiembre del año en curso, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad convocada y vincular a las demás autoridades, partes e intervinientes en el proceso que se censura, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa.

El magistrado ponente integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barraquilla informó que esa colegiatura conoció de la causa penal con radicado 08-001-60-01-257-2016-02410-01, seguida en contra el aquí accionante, por el delito de prevaricato por acción y que, tras haberse integrado la Sala de Decisión con dos conjueces por impedimento de sus compañeros de Sala, el 7 de junio de 2022 profirió sentencia condenatoria.

Agregó que el Tribunal actuó oportuna y diligentemente respecto al Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 9 trámite del asunto a su cargo, sin que existieran elementos de juicio para concluir que incurrió en vulneración alguna de los derechos fundamentales deprecados por el gestor o que incurrió en defecto alguno al dictar la providencia judicial cuestionada, la cual estuvo debidamente motivada y sustentada.

Para el efecto, remitió el link del expediente. El magistrado ponente integrante de la Sala de Casación Penal manifestó que en la providencia que el accionante cuestiona, están expuestas suficientemente las razones probatorias y jurídicas que la avalan, de modo que la Sala considera innecesario, como lo pretende ahora el condenado, continuar debates agotados oportunamente en las instancias, al solicitar que se proceda a dictar una nueva sentencia de acuerdo con sus intereses y no a lo establecido en el proceso, razón por la cual se remite a lo decidido en ella, motivo por el cual solicitó que se negara el amparo invocado.

El Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior indicó que el accionante acudió a la acción de tutela como si fuera una tercera instancia, de aquí que se estima que se debe declarar improcedente el amparo invocado. La sociedad Bienes y Construcciones de la Costa - Inmocaribe S.A.S. pidió que se declarara improcedente la tutela invocada.

Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 10 Surtido el trámite de rigor, en sentencia de 28 de septiembre de 2023, el juez constitucional de primera instancia negó el amparo deprecado. Tras analizar la providencia censurada, consideró que «independientemente que esta Sala comparta o no las disertaciones transcritas, no emerge defecto alguno que estructure «vía de hecho» como anhela el impulsor, quien aspira a imponer su propia visión acerca de la forma como debió ser zanjada la controversia, sin que tal propósito acompase con la finalidad del sendero superlativo, cuyo objetivo no es servir de tercera instancia para rebatir los «argumentos» de la autoridad judicial en el ámbito de sus competencias».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia de primer grado, la parte accionante la impugnó y, para el efecto, expuso argumentos similares a los plasmados en el escrito de tutela. Añadió que «no se trata de imponer [su] visión acerca de la controversia, y no pretend[ía] que la tutela se convi[rtiera] en una tercera instancia, lo único que respetuosamente p[edía] es que en la segunda instancia por lo menos, se analicen los defectos propuestos […] [y] que [l]e permitan como ciudadano en ejercicio de sus derechos encontrar como parte del debido proceso una motivación razonable de por qué los mismos no proceden, y a partir de que análisis p[oder] entender que en [su] caso no se configuró un defecto que estructure una vía de hecho», máxime que la «decisión de condena no fue unánime, en primera y segunda instancia».

Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 11 IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Al descender al caso en estudio encuentra esta Colegiatura que la controversia jurídica estriba en determinar si la Sala de Casación Penal vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante al proferir la providencia de 21 de junio de 2023, por medio del cual confirmó la sentencia emitida el 7 de junio de 2022, por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual condenó al aquí accionante Alberto Oyaga Machado como autor del delito de prevaricato por acción. Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 12 Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU- 267-2019, el presente mecanismo cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;

(ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar que: (i) Alberto Oyaga Machado se encuentra legitimado en la causa para presentar este mecanismo constitucional, en su condición de condenado dentro de la causa penal que origina la queja de amparo. (ii) Existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la providencia reprochada.

(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 13 (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del asunto. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.

(vii) Se cumple con el requisito de inmediatez, frente a la providencia reprochada, pues el término que ha transcurrido entre la fecha de la providencia cuestionada, que data de 21 de junio de 2023, y la presentación de la súplica -15 de septiembre del año en curso-, es menos de seis (6) meses. (viii) Se satisface el presupuesto de subsidiariedad, como quiera que contra la providencia censurada no procedía recurso alguno. Conforme a lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela respecto de la providencia cuestionada, evidencia esta Colegiatura que se no incurrió en ninguna de las causales específicas, descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116-2018, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 14 totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.

En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, el amparo no tiene vocación de prosperidad, en tanto que, la providencia proferida por la Sala de Casación Penal el 21 de junio de 2023, no se vislumbra arbitraria o caprichosa.

Por el contrario, se observa que dicha autoridad judicial actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, y con fundamento en la realidad procesal. Es así como, en lo que interesa a esta acción constitucional, la homóloga Penal, comenzó por precisar los Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 15 argumentos de la impugnación expuestos por la defensa técnica del sentenciado, los cuales los sintetizó así: 1.1 El defensor luego de referirse extensamente al marco fáctico que dio lugar a tomar la decisión del 15 de enero de 2016, a la motivación del acusado en ella definiendo el restablecimiento del derecho, con apoyo en lo declarado por este en el juicio oral, a la naturaleza de la acción penal y la adopción de medidas provisionales en la audiencia desarrollada con ese fin, expresa que como la ocupación tenía fuente delictiva, el juez debía velar por el restablecimiento del derecho de los afectados por tratarse de conducta ilícita perseguible por la jurisdicción penal. 1.2 Como el ordenamiento procesal penal no contempla un mecanismo para la recuperación y entrega de los terrenos invadidos, el recurrente señala que por principio de integración el juez debió comisionar a la inspección de policía de turno para cumplir la medida por él adoptada. 1.3 A su juicio existe prueba del origen ilícito de la posesión, siendo la razón de la investigación adelantada por la fiscalía 48por los delitos de falsedad y fraude procesal, debido a la cual era válido restablecer el derecho a los propietarios inscritos en el registro inmobiliario y no mediante la acción reivindicatoria de la justicia civil, que no puede intervenir en el ámbito penal. 1.4 Agrega que las medidas de restablecimiento hacen parte del derecho constitucional a la reparación integral del daño, artículo 250 de la Carta Política, siendo la conducta de fraude procesal la que permite su aplicación, toda vez que los contratos de posesión se edifican sobre escrituras falsas, que el tribunal no valora como tampoco el testimonio del peticionario de la audiencia preliminar. 1.5 Para el impugnante el problema jurídico consiste en diferenciar la jurisdicción civil de la acción penal, en el entendido que el acusado, en su función de juez de control de garantías, tenía competencia para decidir el restablecimiento del derecho solicitado, a pesar del proceso de pertenencia promovido desde 2011 por Alberto Morillo Navarro y de conocimiento del Juzgado Tercero Civil del Circuito de esa ciudad. 1.6 Luego de apoyarse en el Código Civil, el defensor señala que el fin de la acción de declaración de pertenencia es el de adquirir el dominio por un fenómeno temporal, de modo que un proceso de esta naturaleza no tiene relación alguna con el delito, razón por la cual es definido por el juez civil. 1.7 Señala los fundamentos normativos, artículos 250 num. 6 de la Carta Política, 144 num. 12 y 22 de la Ley 906 de 2004, que otorgan competencia al juez de control de garantías para Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 16 ocuparse del restablecimiento del derecho, el cual procede con la demostración de la materialidad de la conducta o tipo objetivo. 1.8 Advierte que los fundamentos probatorios exigibles para la imposición de la cautela provisional son los motivos fundados, y si es definitiva se requiere el convencimiento más allá de toda duda razonable. 1.9 Después de reiterar la naturaleza del restablecimiento del derecho y destacar sus elementos, el recurrente manifiesta que la Sala y la Corte Constitucional, con independencia de los resultados de las acciones penal y civil, en múltiples asuntos ha dispuesto la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente por tratarse de una garantía establecida a favor de la víctima. 1.10 En relación con el hecho de no haber citado al afectado con la medida, el impugnante expresa que como el delito no puede ser fuente de derechos, dado que las compraventas son falsas, por no ser terceros de buena fe los desalojados, no puede afirmarse que el juez de garantías carezca de competencia para decidir sobre la solicitud presentada. 1.11 En cuanto a que el acusado impartió la orden de no permitir oposición, el recurrente señala que al acusado no se le advirtió de la existencia del tercero incidental que no aparece en el certificado de libertad y tradición aportado al juicio y conforme la información del juzgado tercero civil del circuito, fue aceptado como tercero excludemdum después del 15 de enero de 2016, de modo que no había razón legal para su convocatoria, mientras quienes se encontraban en los predios no quisieron firmar las citaciones a la audiencia del 15 de enero de 2016. 1.12 Finalmente, sin estar probada la autoría material del acusado de la expresión “sin oposición” registrada en los oficios, cuya inserción explica el secretario como error atribuible a él, sin que su testimonio pueda calificarse de sospechoso como lo dijo el tribunal en la sentencia, el apelante pide revocar la condena y absolver al acusado ALBERTO OYAGA MACHADO.

Tras evocar lo preceptuado en el artículo 413 del Código Penal, atinente al delito de prevaricato, los elementos del tipo penal objetivo del mismo y el ingrediente normativo, rememoró una parte de la providencia CSJ SP4620-2016 y Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 17 abordó el tema relacionado con el Restablecimiento del derecho, así: La Ley 906 de 2004 como parte de los principios rectores y garantías procesales consagra el restablecimiento del derecho, al establecer en su artículo 22 que: “Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”.

Tal habilitación legal a la fiscalía y jueces, de un lado, está condicionada a que el restablecimiento del statu quo sea posible, y del otro, es incondicional, porque la adopción de las medidas necesarias a ese fin procede con independencia de la responsabilidad penal. Además, exige un vínculo causal, esto es, que el derecho que se pretende restablecer haya sido afectado con la comisión del delito, que este sea su consecuencia inmediata y no de cualquier otro punible.

Ahora bien, la hipótesis prevista en el artículo 101 de la Ley 906 de 20043, está relacionada con la facultad de los jueces de control de garantías y de conocimiento para suspender y cancelar, a petición de la fiscalía y de las víctimas, los registros obtenidos fraudulentamente. La Corte Constitucional mediante fallo C-060-08 declaró inexequible la palabra condenatoria y exequible el inciso “en el entendido de que la cancelación de los títulos y registros respectivos también se hará en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal”, al considerar que tal expresión podía limitar el acceso de las víctimas a la administración de la justicia, toda vez que la culminación del proceso penal mediante una decisión de esa naturaleza extinguiría el poder dispositivo sobre los bienes a que tales títulos se refieren.

Admitió que si bien tal decisión puede adoptarse en una providencia distinta a la sentencia, en todo caso, corresponde garantizar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de quienes resultaren afectados con la cancelación. Luego citó un aparte de la sentencia CSJ SP,15 abr. 2020, rad. 49672, y centró los problemas jurídicos en Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 18 determinar si: i) Podía el acusado como juez de control de garantías declarar la titularidad de los lotes en disputa y como medida necesaria disponer el desalojo de los ocupantes o poseedores de hecho, a pesar de que uno de ellos promovía un proceso de pertenencia, en orden al restablecimiento del derecho solicitado; ii) podía ordenar el desalojo sin derecho a oposición y iii) podía adoptar dicha medida sin convocar al tercero incidental o ad excludemdum admitido en el proceso de pertenencia. Luego de poner en contexto que, en la denuncia penal por los delitos de fraude procesal y fraude a resolución judicial, el apoderado solicitó restablecer el derecho a las sociedades TWO LAND CORPORATION, WAREHOUSE OVERSEAS ENTERPRICES CORP y HOME AND LAND BUSSINES S.A., bajo el argumento de ser las legítimas propietarias de los lotes 2,3 2 y 3 distinguidos con matrículas inmobiliarias 040-389337, 040-389338, 040-336305 y 040- 336306, y que se desalojara a los denunciados José Alberto Morillo Navarro, Reynaldo Hazbun Cifuentes, Graciela María Campuzano Arrieta, Enrique Meyer, Alfredo Montoya y demás personas indeterminadas, sin «“atender oposición alguna”», tras aludir a la cancelación por falsedad de la Escritura 3487 de 5 de diciembre de 2005, mediante la cual Oliver de Jesús Toro Mejía vendió sus derechos posesorios a Jesús Evelio Zapata Llanos, quien a su vez por escritura 1.258 de diciembre 19 de 2009 los enajenó a José Alberto Morillo Navarro y que en los lotes por autorización de este permanecían Graciela María Campuzano Arrieta, Enrique Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 19 Meyer, Alfredo Montoya y otras personas indeterminadas, expuso lo siguiente: El acusado en su condición de Juez 1º Penal Municipal con función de control de garantías, a quien correspondió la solicitud de restablecimiento del derecho, no obstante el peticionario advertir que sobre los lotes la inspección 5ª de Policía de Barranquilla había ordenado un amparo policivo a favor de las sociedades y pedido el rechazo de la demanda ad excludemdum presentada en el proceso de pertenencia promovido por Morillo Navarro, consideró “que hay una propiedad legítimamente acreditada por la empresa solicitante, y es por ello que de conformidad con lo pedido por el abogado”, “se restablece el derecho en la medida en que sean desalojados los señores que están perturbando, el, la posesión, es decir José Alberto Morillo Navarro, Reynaldo Jazbun Cifuentes Graciela María Campuzano Arrieta, Enrique Meyer y otros o cualquier persona que esté perturbando esta posesión, porque se tiene que a la luz del derecho los legítimos propietarios es la compañía solicitante… y en ese sentido se le ampara y comisionará”.

Y concluyó que “igualmente voy acatar la petición del abogado en el sentido de ponerle en conocimiento al juez 3º civil del circuito de que se ha restablecido este derecho, que es ajeno a la decisión que él pueda tomar, porque aquí no se está hablando de prejudicialidad penal o civil, sino simplemente se está restableciendo un derecho, que continué el proceso civil y que se dé a quien lo tenga, entonces en estos términos dejo xxx (inentendible) el restablecimiento del derecho de conformidad con el artículo 22 y las sentencias de la Corte Constitucional ya precisadas”.

Con soporte en lo anterior, expuso que no existía duda que el juez de control de garantías estaba facultado legalmente para adoptar las medidas necesarias en orden a hacer cesar los efectos del delito, cuando ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, con independencia de la responsabilidad penal, conforme con el artículo 22 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, concluyó que, en ese caso, como lo indicó el tribunal, la decisión adoptada por el acusado era «contraría abierta y Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 20 manifiestamente el ordenamiento jurídico, al ordenar el desalojo de los poseedores de los lotes a favor de las sociedades bajo el pretexto de restablecerles el derecho como “legítimos propietarios”, cuando la propiedad “nunca estuvo amenazada ni afectada” y lo reclamado era la posesión, la cual no es un derecho sino un hecho que genera derechos».

Más adelante, refirió: Es pertinente advertir que Morillo Navarro en el año 2011 promovió juicio de pertenencia contra las sociedades WAREHOUSE ENTERPRICES CORP, TWO LAND CORPORATION, FIDEICOMISO BANCOLOMBIA P.A., HOME AN LAND BUSINESS y demás personas indeterminadas, ante el Juzgado 4º Civil del Circuito de Barranquilla, proceso que el 15 de enero de 2104 por Acuerdo 001 de esta fecha del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, fue asignado al 3º de la misma especialidad, con cuya acción civil buscaba obtener para él la declaratoria de propiedad de los lotes 2,3, 2 y 3 por prescripción adquisitiva de dominio.

Así mismo, que el 2 de diciembre de 2015, el Juzgado 3º Civil del Circuito admitió la demanda ad excludemdum presentada por Jacinto Josué Suárez Pérez, en su condición de representante legal de Bienes y Construcciones de la Costa SAS, “INMOCARIBE SAS”, contra Morillo Navarro y las sociedades citadas, decisión notificada a las partes por Estado fijado el día 4 del mismo mes y año. El 10 de diciembre siguiente, mediante apoderado, la sociedad HOME AND LAND BUSINESS pidió la reposición del auto, la cual fue negada.

Añadió: Ad initio, repárese que uno de los poseedores, desde el año 2011 venía promoviendo ante la justicia civil la acción de pertenencia, escenario en el que Jacinto Josué Suárez Pérez en representación legal de la firma INMOCARIBE SAS, tercero ad excludemdum, fue admitido, circunstancia relevante al mostrar que el derecho de propiedad sobre los inmuebles reclamados por las sociedades WAREHOUSE ENTERPRICES CORP, TWO LAND CORPORATION y HOME AN LAND BUSINESS a través del mecanismo del restablecimiento del derecho se encuentra en discusión, en tanto Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 21 existe el proceso de pertenencia encaminado a adquirir el dominio por prescripción. En segundo lugar, los predios cuyo desalojo como medida cautelar para el restablecimiento del derecho era pedido, se hallan ocupados por José Alberto Morillo Navarro, Reinaldo Jazbun Cifuentes, Graciela María Campuzano, Enrique Meyer y otras indeterminadas, a pesar del statu quo decretado por la inspección 5ª de Policía Urbana de Barranquilla en 2010 dentro del amparo policivo promovido por las mencionadas sociedades, y por INMOCARIBE SAS.

Destacó: El acusado teniendo conocimiento de tales hechos, contando con los elementos materiales probatorios suficientes y haberse tomado más de un mes para examinarlos y adoptar la decisión pertinente, no obstante, dispuso el desalojo de los poseedores con el argumento de hallarse acreditada la propiedad “porque se tiene que a la luz del derecho los legítimos propietarios es (sic) la compañía solicitante”.

Ahora bien, al inculpado como juez con funciones de control de garantías se le imponía examinar, en orden a resolver la solicitud de restablecimiento del derecho, si era posible este y si era medida necesaria, disponer el desalojo de los poseedores y ocupantes de los lotes cuya propiedad se discutía en el proceso de pertenencia promovido por Morillo Navarro y con intervención de INMOCARIBE SAS en calidad de ad excludemdum.

No se discute la naturaleza del restablecimiento del derecho, sus finalidades, la intemporalidad, la independencia con la responsabilidad penal, la competencia para adoptarla y la suficiencia de la configuración típica para ordenarla, temas que el impugnante desarrolla prolijamente, sino el hecho de haber el acusado ordenado el desalojo sin oposición, no convocar al tercero incidental y dar por acreditada la titularidad de los bienes discutida en la jurisdicción civil.

Adicionó: […] resulta inadmisible y reprochable que el acusado OYAGA MACHADO haya soportado su decisión en las sentencias C-060- 08 y C-839-13, en las cuales, la Corte Constitucional decide sobre la exequibilidad de la palabra “condenatoria” y del inciso segundo del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, disposición que Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 22 según lo reseñado atrás contempla la suspensión y cancelación de registros obtenidos de forma fraudulenta, materia esta ajena al desalojo que se pedía como medida del restablecimiento del derecho.

Ahora, si la discusión no era y no podía serlo la fuente del derecho, era indudable que el acusado enterado de la existencia de poseedores y ocupantes de los terrenos y del proceso de pertenencia, mediante el cual se buscaba adquirir el dominio, estaba impedido para hacer la declaración que hizo y ordenar el desalojo, con mayor razón cuando el fiscal en su intervención señaló que el peticionario tenía razón sobre la cancelación de las escrituras y el trámite del proceso de pertenencia con ellas, pero que en todo caso es al juez civil al que le corresponde decidir lo pertinente.

Luego de rememorar algunos apartes de la sentencia CSJ SP,13 sep. 2017, rad 48327, acotó que el procesado adoptó una decisión que sabía contraria a derecho y manifiestamente ilegal, al definir un asunto ajeno a lo pedido, «toda vez que lo solicitado no era la determinación de la propiedad sino el desalojo de los poseedores de los terrenos como medida del restablecimiento del derecho, sin mediar la discusión jurídica de la titularidad de los inmuebles».

Aseveró que el sentenciado se abrogó una facultad que no tenía y tomó una decisión que no era de su resorte, en tanto que lo solicitado ninguno nexo guardaba con los hechos denunciados, en cuyo caso le correspondía rechazar la pretensión solicitada. Por lo demás, señaló que no es el único motivo que hace contraria a la ley la determinación adoptada, dado que sin justificación ni explicación alguna, después de declarar «“legítimos propietarios” de los lotes 2,3, 2, y 3 a las Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 23 sociedades TWO LAND CORRORATION, WARE HOUSE OVERSEAS ENTERPRISE CORP y HOME AND LAND BUSSINES», ordenó desalojar a los poseedores y ocupantes de los mismos sin derecho a oponerse, contrariando lo dispuesto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, hoy 309 del Código General del Proceso, sobre oposición a la entrega.

En lo concerniente al error secretarial, que en su declaración explicó el señor Guillermo Escobar Tapias, relacionado con la orden de desalojo que emitió el implicado «sin derecho a oposición de los poseedores de los lotes», adujo que el mismo correspondió a un argumento defensivo ausente de prueba, en la medida en que el acta y el oficio dirigido a la inspección de policía, era fiel reflejo de lo acontecido en la audiencia preliminar, en la que con toda claridad, tal como lo reveló el registro audiovisual, el abogado pidió el desalojo «sin derecho a oposición de los ocupantes de los predios reclamados» y en tales términos fue ordenado por el juez inculpado.

En lo concerniente al alegato del impugnante tendiente a que no se le advirtió del tercero incidental y que no existía razón legal para su convocatoria, porque en los certificados de libertad y tradición aportados en la audiencia preliminar no había anotación alguna relacionada con él, pues el ad excludemdum fue aceptado en el proceso de pertenencia después del 15 de enero de 2016 y los ocupantes de los lotes no firmaron las citaciones, señaló: Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 24 […], conforme la constancia secretarial incorporada a la actuación, el 2 de diciembre de 2015 el Juzgado 3º Civil del Circuito dentro del proceso ordinario de pertenencia promovido por Morillo Navarro, admitió la demanda ad excludemdum presentada en noviembre de ese año por la empresa INMOCARIBE SAS.

Así mismo, el abogado de HOME AND LAND BUSINESS apeló tal determinación ante la decisión del juzgado de no reponerla. El peticionario del restablecimiento del derecho a la reanudación de la audiencia preliminar, comunicó al juez acusado la existencia del tercero ad excludemdum, así lo registra el archivo audiovisual. A pesar de tal información, el inculpado continúo con la audiencia sin hacer averiguación y precisión al abogado sobre el ad excludemdum en orden a garantizar el derecho del tercero incidental, negando la posibilidad de intervención de éste como poseedor de los lotes cuyo desalojo ordenó en dicha vista pública.

De ahí que resolvió confirmar la sentencia condenatoria emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. En este orden, considera esta Sala de la Corte que la decisión censurada está arraigada en argumentos que consultaron las reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a dudas, obedeció a la labor hermenéutica propia del juez, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertirla, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho mención, que, en este caso, tal y como se precisó con anterioridad, no acontecen.

Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 25 Debe enfatizarse que resulta improcedente fundamentar la queja constitucional en discrepancias de criterio debido a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya en su propia apreciación, el análisis que hicieron los jueces instituidos para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. Al respecto, esta Sala de la Corte en sentencia STL321- 2022, expuso lo siguiente: En efecto, en lo que se refiere a la actividad evaluativa de los medios de instrucción, según las consideraciones expuestas líneas atrás, se pudo verificar que el juzgador de segunda instancia cumplió con su deber legal de justificar sus conclusiones con base en el convencimiento que formó a partir de tales elementos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código General del Proceso, de ahí que en el asunto no se habilite la interferencia en sede constitucional, más, cuando se tiene claro que el mecanismo excepcional al que ahora acude la reclamante sólo está llamado a prosperar si «se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión».

La circunstancia de que la parte aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para resolver el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 26 Ahora bien, por lo demás se debe indicar que la Sala de Casación Penal no quebranto el principio de congruencia alegado por el tutelante, pues conforme lo prevé el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, dicha Colegiatura confirmó la condena impuesta por el Tribunal, teniendo en cuenta para ello los delitos que le fueron imputados por la Fiscalía, a saber, prevaricato por acción y abuso de función pública.

Respecto al defecto que denomina el promotor «defecto fáctico por irretroactividad de la jurisprudencia», es menester indicar que la homóloga Penal no incurrió en desafuero, en la medida en que los precedentes citados no fueron el único fundamento para confirmar la sentencia condenatoria, en la medida en que del análisis integral de los medios de convicción, encontró demostrado que la sentencia del Tribunal no mereció reparo alguno frente a los reproches formulados por el recurrente, al concluir que el acusado: i) profirió decisión contraria y abiertamente ilegal al declarar propietarios de los lotes a las sociedades TWO LAND CORRORATION, WARE HOUSE OVERSEAS ENTERPRISE CORP y HOME AND LAND BUSSINES, sin que tal declaración le fuera pedida y encontrándose en discusión el derecho de dominio de los mismos dentro del proceso de pertenencia adelantado en el Juzgado 3º Civil del Circuito de Barranquilla»; ii) acogió sin discusión la solicitud de desalojo sin derecho a oposición y ordenarlo con sujeción a lo pedido, contrariando la disposición procesal civil, artículo 338 del Código de Procedimiento Civil hoy 309 del Código General del Proceso, que lo garantiza y iii) no convocó o hizo Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 27 convocar al tercero incidental o ad excludemdum, habiendo sido informado de su existencia, con lo cual no garantizó sus derechos como poseedor de los terrenos cuyo desalojo era reclamado en la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho presidida por el acusado.

Por último, en lo concerniente al reproche relacionado con el desconocimiento por parte del Tribunal de su precedente jurisprudencial, incumple el accionante el presupuesto de subsidiariedad, en la medida en que pudo haber alegado esa inconformidad en el recurso extraordinario de casación, a fin de que el juez natural hiciera un pronunciamiento al respecto, sin que se advierta que hubiese planteado ello en la demanda de casación. En ese mismo sentido, incumple el presupuesto de subsidiariedad, la crítica que formula relacionada con que no se tuvo en cuenta el recurso de apelación formulado por la defensa material, pues dicho aspecto debió haberlo alegado ante el Tribunal, en la debida oportunidad procesal, sin que se observe que hubiese puesto de manifiesto la presunta irregularidad, debiendo la Sala agregar que también incumple el requisito de inmediatez, en la medida en que el 19 de septiembre de 2022, el juez de primer grado definió el asunto, al haber concedido el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, mientras que la presentación de la súplica ocurrió el 15 de septiembre del año en curso.

Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 28 En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado, pero por las razones en precedencia expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 29 Radicación n.° 104841 SCLAJPT-12 V.00 30