CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75783 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL16245-2017 Radicación n.° 75783 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve la impugnación interpuesta por COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS frente al fallo dictado por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 18 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que MARTHA CECILIA CELY GONZÁLEZ promovió en su contra, el MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y MEDIMÁS E.P.S. I.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Cely González instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y petición, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió que labora como auxiliar administrativo del Ministerio de Trabajo, Seccional Duitama; que es cotizante de Medimás E.P.S., antes CAFESALUD E.P.S.; y que está afiliada al fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS S.A.; que fue incapacitada por un diagnóstico de artrosis con reemplazo total de cadera izquierda, artrosis en la rodilla izquierda, túnel carpiano, gastritis, lesión en el nervio ciático, escoliosis, diabetes mellitus y artritis reumatoide; incapacidades concedidas el 16 de mayo, 22 de junio y 19 de julio de 2016 por 2, 3 y 4 días, respectivamente, esta última prorrogada hasta el 25 de agosto de 2017 « para un total de 370 días».

Adujo que al 27 de agosto de este año « van seis meses” sin recibir desembolso alguno, lo cual afecta su subsistencia y la de sus hijos ya que no tiene ingresos diferentes al salario, además de que se ha empeorado su estado de salud y calidad de vida debido a la preocupación; que el 11 de enero y 3 de mayo de 2017 le solicitó a CAFESALUD E.P.S. que calificara la pérdida de capacidad laboral y que el 7 de abril de 2017 se emitió concepto de rehabilitación desfavorable, resultado que puso en conocimiento de COLFONDOS el 11 de ese mismo mes y año y respecto de lo cual obtuvo respuesta el 2 de agosto pasado en el sentido que la petición había sido remitida a «Seguros Bolívar para que éste me efectúe la primera notificación».

Solicitó en consecuencia, que se le ordene a MEDIMAS EPS el pago de las incapacidades debidas, y además, « autorice o liquide la última incapacidad que va de fecha 27 de julio de 2017 a 25 de agosto de 2017 y las que en adelante se orden por el médico tratante sin dilaciones» y a COLFONDOS que realice la calificación de pérdida de capacidad laboral, y como medida provisional, que le cancele las incapacidades adeudadas «desde el 27 de febrero de 2017».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 31 de agosto de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados y a SEGUROS BOLÍVAR como vinculada, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social admite que la accionante se encuentra incapacitada por enfermedad general «desde julio de 2016»; asegura que a MEDIMÁS EPS « le corresponde asumir el pago de los primeros 180 días de incapacidad; pero por haber emitido el concepto de rehabilitación con posterioridad a los 180 días, MEDIMÁS EPS debe continuar asumiendo el pago de las incapacidades, hasta cuando efectivamente lo envió (sic) a AFP COLFONDOS»; igualmente, que « habiéndose emitido concepto de rehabilitación desfavorable, no existe argumento jurídico válido para que la AFP COLFONDOS omita la misma, ni mucho menos para que rehúse pagar el auxilio económico (incapacidad) expedido por la EPS, cuando se ha superado los 180 días de incapacidad, máxime cuando por disposición legal prevista en el Decreto 019 de 2012, lo debe asumir hasta por 540 días».

Pidió su desvinculación por no ser competente para realizar la calificación invocada y además coadyuvó la medida provisional de la actora. También informó que quienes deben asumir la responsabilidad sobre los hechos narrados por la accionante son MEDIMÁS EPS y la AFP COLFONDOS, según lo establecido en los artículos 24 del decreto 4023 de 2011 y 121 del Decreto 019 de 2012; que asumió el pago de los dos primeros días con base en el Decreto 2943 de 2013 y que realizó el trámite de reconocimiento de los primeros 180 días de incapacidad ante MEDIMAS EPS con fundamento en el citado artículo 121; que esa entidad « garantizará los pagos correspondientes al Sistema General de Seguridad Social y mantendrá la vinculación legal o reglamentaria, hasta tanto se resuelva la situación, enfatizando que no procede el pago de salarios ya que no existe la prestación del servicio».

MEDIMÁS EPS S.A.S. dijo que como las incapacidades causadas desde el 27 de julio de 2017 tuvieron origen « en vigencia de afiliación con CAFESALUD EPS», debe solicitarse a dicha entidad su reconocimiento y pago; que por cuenta de ella están las que se causan a partir del 1º de agosto de este mismo año por ser esa la fecha en la que recibió a todos los usuarios de CAFESALUD.

Solicitó su desvinculación por falta de legitimación. Colfondos Pensiones y Cesantías se opuso a la prosperidad de la acción con base en que « el conflicto que se plantea es de orden legal y no constitucional»; que no procede la tutela « como mecanismo transitorio»; que no existe vulneración de « derechos fundamentales» ni « obligación», ni « causa petendi», así como que se presenta un «litisconsorcio necesario»; expuso que radicó ante la ASEGURADORA BOLÍVAR « la documentación necesaria para que den inicio al trámite de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral» en virtud a la póliza anexada, y que de este hecho informó a la accionante el 2 de agosto del año en curso.

La Compañía de Seguros Bolívar S.A. solicitó que se niegue la tutela debido a que no existe perjuicio irremediable atribuible a dicha entidad; porque desde la vigencia de la póliza que tiene con COLFOLDOS « no ha sido notificada de ninguna solicitud de pago de subsidio de incapacidad» a favor de la accionante y porque lo planteado « debe ser resuelto por el juez ordinario laboral».

Agregó que el 3 de agosto de 2017 se le pidió la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la actora, solicitud a la que se anexó concepto de rehabilitación “DESFAVORABLE” emitido por MEDIMAS EPS el 7 de abril de 2017 y que a ello se respondió afirmativamente el 14 de agosto, oportunidad en la que también aclaró que no es procedente el pago de las incapacidades a favor de la demandante.

Surtido el trámite de rigor, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social y mínimo vital con el argumento que « independientemente de que el concepto de rehabilitación haya sido desfavorable», le corresponde a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS « no sólo remitir a la accionante a la Junta de Calificación de Invalidez sino además pagarle el subsidio de incapacidad a partir del día 181, en los términos citados», es decir, « hasta que la junta de calificación de invalidez, califique la pérdida de su capacidad laboral y de acuerdo con el porcentaje determine si se le debe reconocer la pensión de invalidez o reintegrarla al cargo o reubicarla en otro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y de la responsabilidad que corresponda a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., según la Póliza num. 600000000-1501».

De otro lado, negó el amparo del derecho de petición porque «las entidades accionadas dieron respuesta a las peticiones elevadas por la accionante y que a la postre lo que se pretendía era el pago de las incapacidades». IMPUGNACIÓN La entidad Colfondos Pensiones y Cesantías impugnó el fallo con fundamento en que no se delimitó el pago de las incapacidades, ya que de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, las sentencias T-333/13, T-144/16 y T-200/17 y la Ley 1753 de 2015 « no puede pagar más de 360 días adicionales a los primeros 180, es decir, un pago de incapacidades máximo de 540 días a cargo de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones, o hasta que se califique la pérdida de capacidad laboral, lo que suceda primero », por lo que sólo cancelará « a partir del día 181 y hasta el día 540 o antes si se emite el concepto de rehabilitación »; que esa entidad únicamente se limita a « verificar los requisitos de ley y reportar el siniestro » y Seguros Bolívar es quien debe cancelar las incapacidades por ser quien asumió « el riesgo previsional » de la accionante, mientras que Medimás EPS es quien debe asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, esto es, a partir del día 541.

Solicitó se revoque el fallo y que, de no accederse a ello, se le imponga la carga del pago de las incapacidades a la Aseguradora Bolívar con base en la póliza que « cubre dichos eventos » y que se conmine a la actora a allegar los documentos requeridos para la calificación de la pérdida de capacidad laboral; por último, que delimite en legal forma el pago de las incapacidades.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela para exigir el pago de incapacidades laborales procede de forma excepcional, cuando se demuestran condiciones tales como: ( ) (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público.

Dentro de las prestaciones sociales se encuentra el reconocimiento y pago de incapacidades. Dicha prestación económica le es reconocida a los afiliados que han tenido una pérdida de capacidad temporal y, en consecuencia, no pueden desarrollar su oficio habitual. La incapacidad puede ser generada por enfermedad común, o profesional o por un accidente laboral, en el primer caso, le corresponde asumir dicho pago a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), en los dos últimos, a las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP).

Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia ha establecido que si bien, el pago de incapacidades es un derecho económico, la ausencia de su reconocimiento puede involucrar la vulneración de derechos fundamentales, sobre todo, cuando dicho pago constituye, para el afiliado, la única fuente de recursos indispensables para atender las necesidades básicas, personales y familiares.

Entonces, siguiendo lo anterior, en los eventos en que la negativa de las EPS o las ARP, para reconocer y pagar las incapacidades otorgadas en virtud de una enfermedad común, profesional o accidente de trabajo, vulneren el mínimo vital del afiliado, la acción de tutela resulta procedente. Sentencia T-498 de 2010. ” (STL11198 -2015 de 19 de agosto de 2015).

Así las cosas, si bien es cierto la acción de tutela no es el mecanismo para obtener el pago de acreencias laborales, en este caso, se aprecia del material probatorio allegado que concurre uno de los presupuestos bajo los cuales procede la acción de tutela para obtener el pago de los emolumentos referidos, pues surge palmario que la accionante no tiene otra fuente de ingreso distinta a la de su trabajo, por lo que la omisión censurada le genera un perjuicio irremediable, esto es, afecta su mínimo vital y por consiguiente su vida digna, más aún cuando en los actuales momentos permanece incapacitada.

Se circunscribe el estudio a determinar si realmente COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS es la llamada a pagarle a la accionante las incapacidades laborales a partir del día 181 y hasta el momento en que se califique la pérdida de su capacidad laboral, habida cuenta que dicho procedimiento está aún en trámite según ha quedado demostrado al interior del expediente, aspecto que además no fue cuestionado por la entidad impugnante.

Además, lo anterior, es sin perjuicio de la responsabilidad que de dicho pago le pueda corresponder a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. con vista en la Póliza 600000000-1501. En relación con la obligación de cancelar las incapacidades laborales a partir del día 180, con independencia si el concepto de rehabilitación es o no favorable, reseñó la Corte Constitucional en la Sentencia T-401 de 23 de junio de 2017: Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[footnoteRef:1], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. [1: Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. ] Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda.

No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. 22.

Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad.

Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. 23.

Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad.

En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso. Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”, una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. 24.

Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.

Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.

Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 [footnoteRef:2] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[footnoteRef:3]. [2: Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).] [3: Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).] 26.

En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.

Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.

“Ahora, frente al reconocimiento de la incapacidad generada por enfermedad común o general el tramite será el siguiente: (i) las Entidades Promotoras de Salud del Sistema de Salud, son las responsables, en principio, del pago de las incapacidades originadas por los primeros 180 días, (ii) tratándose del pago de las incapacidades mayores a 180 días corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador, prorrogable hasta que se produzca el dictamen de invalidez por lo menos 360 días adicionales, (iii) tratándose de la pérdida del 50% o más de la capacidad laboral el fondo de pensiones deberá reconocerle al trabajador la pensión de invalidez, (iv) si el trabajador no consigue el porcentaje mínimo requerido para consolidar el derecho pensional, y por su estado de salud le siguen ordenando incapacidades laborales, le corresponderá al fondo de pensiones continuar con el pago de éstas”.

(Ver también la STP8372-2017 de 8 de junio de 2017). En tales circunstancias, concluye la Sala que realmente corresponde al fondo de pensiones accionado el cubrimiento de las incapacidades reclamadas por la actora, bajo las condiciones establecidas en la providencia censurada. Por las razones expuestas, deberá confirmase la decisión impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: notificar a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 15 SCLAJPT-12 V.00