CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-03 V.00 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL16220-2023 Radicación n.° 104605 Acta 40 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023) La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por OSCAR VIDALON AGUILAR en nombre propio y de su hijo R.R.R.R.1 contra el fallo proferido el 6 de septiembre de 2023 por la Homóloga Civil, dentro de la acción de tutela que adelantó frente a la SALA FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN; trámite al que se vinculó a la DEFENSORÍA DE FAMILIA ADSCRITA AL CENTRO ZONAL NOROCCIDENTAL DE LA REGIONAL ANTIOQUIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, al DELEGADO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ANDREA MARCELA RAMÍREZ ZAPATA y demás intervinientes en el proceso 2023-00048. 1 De conformidad con el artículo 7 de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre del niño, niña o adolescente.

Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El tutelante acudió a este mecanismo excepcional en procura de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, protección a la niñez e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Señaló que el ICBF promovió el proceso de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes en contra de Andrea Marcela Ramírez Zapata, en el que el Juzgado Primero de Familia en Oralidad de Itagüi (Antioquia), el 28 de abril de 2023, ordenó que su hijo debía trasladarse a Perú que era el país de su residencia. Sostuvo que la demandada apeló y la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de julio de este año, revocó; sin embargo, la misma no estaba debidamente sustentada, pues solo se basó en “dichos” de aquella y en los de sus hijas.

Dijo que se desconoció el informe social No. 0001- 2023/MIMP-DGNNA-MMR emitido por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables del Perú, en el cual se dejó claro que: El ambiente físico y la casa familiar responden a condiciones de habitabilidad, dando seguridad para que viva Ricardo Vidalón Ramirez (sic). Se evidencia un vínculo fuerte entre el padre y su hijo, donde el cuidado y la protección son factores importantes para el buen desarrollo.

Además, se observa un ambiente familiar y de Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 3 socialización protector que puede dar estabilidad emocional. Se aprecia el cuidado de los enseres de su hijo que denota su preocupación en mantenerlo en buenas condiciones, manifiesta estar preparado para asumir la responsabilidad de padre que le corresponde considerando que hasta el 2022 ha mantenido lazos de afectividad y cariño desarrollando el rol paternal.

El entorno familiar es favorable para incorporar a Ricardo Vidalón Ramírez a éste medio, de manera consensuado y conversada con su madre y su hija han decidido apoyarlo en dicho cuidado de darse su retorno a su vivienda habitual. Sostuvo que la providencia aquí cuestionada se encontraba muy distante de un fallo en derecho y de los convenios internacionales aplicables, era así que: La sentencia es incongruente con lo que aparece en el expediente; con lo cual el Tribunal desconoció en su apreciación a lo consagrado en el artículo 176 del CGP; toda vez, que no se avizora en el proceso ningún indicio de violencia por parte mía hacía la progenitora de mi hijo ni contra mi hijo; excepto unos audios en los que no se ha tenido en cuenta mi dolor intenso, mi impotencia como esposo, padre y padrastro al enterarme de todas las actuaciones de sus hijos y la señora ANDREA MARCELA en mi contra, sustracciones de dinero, pérdida de objetos de la casa, violencia física, psicológica, negligencias contra mi hijo RVR, etc.; además de planear a mis espaldas con el padre de los hijos de la señora ANDREA MARCELA RAMIREZ (sic), como fue los intentos de salir de Perú en varias ocasiones a escondidas y sobre todo pretender traerse a mi hijo sin mi consentimiento, como lo hizo finalmente.

Es imposible ante todo lo que ha ocurrido, conservar la calma y no hacer manifestaciones que son más de dolor; porque extrañamente se analizó solo un extremo en los mismos, pero no se analiza la otra parte que interviene. Por lo expuesto, solicitó dejar sin efecto la providencia de 24 de julio de 2023 y, en consecuencia, dictar una nueva conforme a las pruebas decretadas, practicadas y aportadas en el trámite objeto de debate.

Y, como medida provisional, efectuar la entrega de su hijo mientras se tramitaba esta acción. Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 4 II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El 28 de agosto de 2023 la Sala la Sala de Casación Civil asumió el conocimiento de la tutela, ordenó la notificación y traslado de la parte accionada, así como de los vinculados para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción y negó la medida provisional.

El tribunal cuestionado remitió copia de la decisión aquí criticada. La Procuraduría 145 Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres sostuvo que este mecanismo no era idóneo para controvertir decisiones judiciales. Andrea Marcela Ramírez Zapata resaltó la legalidad de la providencia de segunda instancia. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva; además, se remitió a las actuaciones desplegadas por parte dicha entidad, las cuales aseveró se ajustaron al ordenamiento jurídico.

Por sentencia del 6 de abril la Sala de Casación Civil sostuvo que: Emerge la «vía de hecho» enrostrada, en la modalidad de «defecto fáctico», ya que el Tribunal Superior de Medellín cometió un desafuero que amerita la injerencia de esta jurisdicción, por Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 5 cuanto, en el fallo de 24 de julio del año en Radicación n.° 11001- 02-03-000-2023-03306-00 curso dejó de apreciar la totalidad de los «medios probatorios» regularmente adosados, pasando por alto su deber de sopesarlos individualmente y en conjunto, bajo el tamiz de la sana crítica, exponiendo «razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba».

Lo anterior, por cuanto inaplicó el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores frente a la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante, pues: Infirió que estaba probada la excepción denominada «existencia de un riesgo grave de que la restitución del niño lo exponga a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable», dadas las denuncias por «violencia física, sexual y psicológica que la demandada le enrostró» al solicitante.

Sin que evaluara i) Las resoluciones emitidas por las autoridades judiciales vecinas, en las diferentes causas allá tramitadas; ii) Los desistimientos a las reclamaciones y las explicaciones presentadas ante esos entes por la progenitora del menor; iii) El desacato de Ramírez Zapata a las directrices de la justicia peruana; iv) El «riesgo» al que fue sometido el niño al ser sacado de su lugar de nacimiento y residencia habitual, eludiendo los controles migratorios respectivos; v) El contenido material y el contexto de la discusión registrada en el archivo digital «42.

EPISODIO DEL DIA (sic) 18 DE AGOSTO DE 2021 -AFECTACION (sic) EMOCIONAL NIÑO. En efecto, la Corporación criticada estimó que no le era dable «desechar las afirmaciones» expuestas por la encartada para «abandonar la República del Perú con su hijo», porque «los conflictos de pareja son de antaño, que deseaba retornar a Colombia antes de concebir a Juan, que desistió de las denuncias en contra de su cónyuge por el acuerdo al que llegaron y que teme por su vida y la de su hijo», sin señalar el soporte probatorio de tales aseveraciones, pues se limitó a incorporar fragmentos inconclusos de la «parte considerativa» de los pronunciamientos de 25 de noviembre de 2021, 28 de febrero y 10 de agosto de 2022, así como las deducciones del informe rendido por una Trabajadora Social al Tercer Juzgado de Familia de Lima y del auto n.º 581 (4 oct. 2022) de la Comisaría de Familia Zona - Centro Uno- de Itagüí, sin que se advierta un examen integral de esos documentos, que permita contrastar el dicho de la Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 6 querellada con el del «tutelante», ni con el restante material obrante en la foliatura.

Frente a los testimonios rendidos por las hijas de la demandada, recalcó que: La Corte no evidencia contraste alguno entre lo esgrimido por tales testigos y los hechos extraídos del registro de «audio», única manera verificar «el maltrato» infligido por Octavio a Floralba o a sus descendientes y la afectación que, por esa vía, puede ocasionar al pequeño Juan, en caso de disponerse su regreso al Estado de origen.

Destáquese que en curso las averiguaciones contra Octavio, Floralba renunció a ellas, reconociendo que «no hubo maltrato», que no estaba coaccionada ni amenazada y que buscaba favorecer su intención de regresar a Colombia. Aun, si se considerara que hubo algún tipo de injerencia del enjuiciado en tales revelaciones, debió analizarse el contexto en el que se desarrollaron las desavenencias de la familia, sin dejar de lado el colofón de las instituciones peruanas que investigaron de primera mano lo sucedido y coligieron que: «Estos hechos no se habrían dado en un contexto de violencia familiar toda vez que es producto de un conflicto propio de la vida Radicación n.° 11001-02-03-000-2023-03306-00 8 en común y diferencias en la crianza de su menor hijo, así como la tenencia del mismo, toda vez que la recurrente ha manifestado querer llevarse a su menor hijo en común al extranjero, y que su cónyuge no quiso firmar la autorización» (Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Violencia Contra la Mujer y los Integrantes del Grupo Familiar de La Molina, Distrito Fiscal de Lima Este, 25 nov. 2021, folio 206, archivo: 01.2023-00048 REST.INTERN DemandaAnexos.pdf).

Así como tampoco debió desecharse por parte de la autoridad judicial accionada la queja por maltrato que resolvió el juez extranjero que fue archivada por la declaración de la madre. Y, en lo concerniente al abuso sexual, la Fiscalía de la Nación de Perú dispuso no formalizar ni continuar con la investigación conforme al material probatoria allegado, Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 7 frente a lo cual la quejosa no se opuso; documental que no fue valorada por la Sala Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. La Homóloga Civil hizo alusión a la perspectiva de género que se debía tener en estos casos e indicó que: No desconoce la necesidad de escuchar y atender eficazmente el clamor de una mujer ante situaciones que afecten su vida o integridad personal, mucho menos cuando involucra a sus hijos menores de edad, más ello no impide evaluar objetivamente y, en cada caso particular, sus imputaciones, máxime cuando existan elementos que contribuyan a esclarecer el asunto, pues es deber de la administración de justicia, adoptar decisiones guiadas por la prudencia y la razonabilidad, sin privilegiar estereotipos de ninguna índole.

Por último, sostuvo que en el escenario de la restitución internacional del menor estaban satisfechos los demás presupuestos establecidos en el Convenio y sólo faltaba acreditar si se avizoraba el grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico, o a una situación intolerable, lo cual no podía “traducirse en la inexistencia de conflictos familiares entre sus parientes, ya que, son precisamente ese tipo de circunstancias las que, por regla general, motivan la sustracción de los menores de sus hogares”.

De ahí que, era importante hacer una sólida valoración de las pruebas allegadas al plenario. Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 8 III. IMPUGNACIÓN Andrea Marcela Ramírez Zapata impugnó y sostuvo que estaba probada la excepción de inaplicación del Convenio de la Haya así como que los procesos seguidos en contra del padre del menor en Perú, no habían sido cerrados.

Además, que la decisión aquí cuestionada se dictó conforme a las pruebas que allegó para demostrar el grave riesgo en que se encontraban con su hijo. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.

De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable. Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura, en procura de una orden, que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza.

También ha referido esta Corporación que por regla general es improcedente la acción de tutela contra decisiones Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 9 judiciales, salvo excepcionales casos en los cuales se acredite de manera fehaciente que con aquélla se transgredieron derechos fundamentales. De otra parte, el artículo 29 de la Constitución Política garantiza a los ciudadanos el respeto de las formalidades procesales, la aplicación efectiva de la norma positiva y como consecuencia de ello, la correcta administración de la justicia. Dicho postulado constitucional persigue fundamentalmente, que las personas estén protegidas contra eventuales abusos y desviaciones de las autoridades judiciales, dado que, cada trámite está sujeto a lo que la norma constitucional define como las «formas propias de cada juicio».

Y, el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia sostiene que: Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende, además, a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.

En el sub examine, se denuncia la decisión del 24 de julio de 2023 dictada por la Sala Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín con el fin de que esta sea revocada y se acceda a la restitución internacional del menor. La primera instancia constitucional ampara por cuanto considera que se debe hacer una valoración en conjunto de todos los elementos probatorios allegados al Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 10 expediente, teniendo en cuenta el trámite adelantado por el país extranjero.

La demandada en el proceso objeto de debate impugna y sostiene que en el asunto queda demostrado el grave riesgo que ella y su hijo corren, ante los hechos de violencia y maltrato por parte del padre. Dado que se cumplen con los requisitos de procedibilidad, la Sala revisará el asunto. Oportunidad en la que la autoridad judicial accionada, en su providencia de segunda instancia, tiene como supuestos fácticos, los siguientes: Óscar Valdión Aguilar y Andrea Marcela Ramírez Zapata contrajeron matrimonio el 13 de marzo de 2018 y procrearon al menor que nació en Lima (Perú) el 10 de abril de 2020.

La pareja empezó a tener dificultades después de que el padre biológico de los otros hijos de Ramírez Zapata salió de la cárcel en Colombia, donde estuvo por hurto agravado “conducta punible por la que también fue condenada la señora Ramírez Zapata”. La allí demandada denunció a Vidalón Aguilar por maltrato físico y psicológico, por lo que solicitó autorización para que su hijo menor pudiera salir del país extranjero; no obstante, dichas investigaciones fueron archivadas “al ser determinadas como falsas por las autoridades Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 11 correspondientes, y el Juzgado de Familia de Lima Este negó el permiso de salida del país”.

La madre y el menor, el 30 de septiembre de 2022, abandonaron Perú “sin registrar la salida por los puestos migratorios”, lo que corroboró el padre al localizar la tableta de su hijo. El padre contrató un investigador privado, que le indicó que su hijo estaba en Itagüi (Antioquia) “en un sector complejo a nivel de orden público y de expendio y consumo de sustancias psicoactivas, cuando en territorio Peruano era llevado a clases de estimulación temprana y contaba con todos los beneficios y facilidades que su posición económica les permitía”.

El 26 de octubre de 2022, dentro del término de un año desde la “retención ilegal”, la autoridad central peruana solicitó la restitución internacional y dijo: Luego de realizarse el 14 de diciembre de 2022 la verificación del estado de cumplimiento de los derechos del niño, se halló que se encuentra en buenas condiciones con su madre, y que se adelanta por parte de la Comisaría de Familia -Zona Centro Uno de Itagüí- proceso de restablecimiento de derechos en donde se acordó un régimen de contacto entre padre e hijo, mientras se resuelve el presente trámite, pero el padre informó el incumplimiento de la madre.

El Defensor de Familia adscrito al Centro Zonal Noroccidental de la Regional de Antioquia del Instituto de Bienestar Familia presentó demanda para la restitución internacional del menor R.R.R.R. a Perú, ante la infracción del derecho de custodia. Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 12 El Juzgado Primero de Familia de Oralidad de Itagüi admitió el asunto, en el que la pasiva manifestó que: Tanto ella como su hijo se encontraban en riesgo grave, como se describe en el informe pericial emitido por la doctora Gabriela Chávez Flores, trabajadora social adscrita al Juzgado Tercero de Familia de Lima, en el proceso de tenencia invocado por el señor Óscar Vidalón Aguilar, en septiembre de 2022, habiendo sido la amenaza de muerte que recibió de su cónyuge de tirarlos de El Salto del Fraile, que es un peñasco de la ciudad de Lima, la que detonó la idea de regresar a su país, lo que hizo cruzando los puestos fronterizos, y después de acudir a la Línea Púrpura de Colombia desde Perú por mensaje de WhatsApp, y de presentar varias denuncias por violencia física, verbal psicológica, económica y sexual frente a ella y su grupo familiar, expidiéndose medidas de protección, procesos que se aperturaron ante la notificación que le hiciera la Fiscalía General de la Nación al Ministerio Público del Perú, con relación a la denuncia que formuló el día 5 de octubre de 2022.

Asimismo, aquella manifestó que la salida de Perú se originó por el miedo y el maltrato del que era víctima por parte de su pareja desde hacía bastante tiempo y de las cuales nunca obtuvo resultado; además, que los problemas de orden público que se presentaban donde vivían en Colombia, no desdibujaban de su cuidado y atención como madre. Y, aseguró por la comisaría del Centro Zonal Aburrá Sur había solicitado la regulación de visitas, alimentos y custodia provisional, lo cual había cumplido, pero el padre de su hijo quería modificar las visitas.

Propuso como excepción de mérito la contemplada en el literal b) del artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980 aprobado por la Ley 173 de 1984. Frente a lo cual, el demandante sostuvo que: Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 13 El menor fue traído a Colombia ha tenido varías crisis y enfermedades respiratorias a las que no se les ha dado la debida importancia y cuidado, y que hay documentación en el expediente relacionada con procesos que se tramitaron en la República del Perú en contra de la demandada por negligencia frente a su menor hijo, donde se otorgaron medidas de protección (Expediente Nro 11962-2022-0-3202-JR-FT-11- 4º Juzgado de Familia de fecha 30 de Junio de 2022- Resolución número tres).

El 28 de abril de 2023 se realizó la audiencia del precepto 372 del CGP, la etapa de conciliación fracasó, se practicaron los interrogatorios a las partes y el a quo advirtió que “la aplicación de la custodia sería de índole legal y que está probado que el niño fue trasladado del Perú a Colombia sin autorización del padre”, cerró la etapa probatoria y se presentaron alegaciones finales.

En esa oportunidad, el juez de primera instancia resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la EXCEPCION (sic) DE MÉRITO incoada por la parte pasiva, contenida en el literal b) del Art. 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980.

SEGUNDO: ORDENAR la RESTITUCIÓN del niño RICARDO VIDALÓN RAMÍREZ al lugar de su residencia habitual ubicada en Lima, Perú, para el día 12 de mayo de 2023, vía área, precisando que los gastos de viaje del niño deben ser asumidos por la progenitora, o en su defecto por el padre, quien tendrá el derecho a repetir el cobro de los mismos, conforme se dijo en la parte motiva.

TERCERO: La AUTORIDAD CENTRAL en Colombia, o la persona que ésta delegue del ICBF, deberá acompañar a la familia, y verificar que la Restitución se materialice, quedando ésta con la obligación de realizar las actuaciones pertinentes y necesarias que la ley le faculta en caso de incumplimiento.

CUARTO: ORDENAR que por parte del equipo interdisciplinario del ICBF se haga la preparación psicológica y emocional del niño, Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 14 para el momento de la restitución, intervención a la que serán vinculados la progenitora y la familia materna del menor.

QUINTO: Sin condena en costas a la parte demandada en razón al amparo de pobreza otorgado.

SEXTO: COMUNICAR lo aquí resuelto, a través del ICBF, a la Autoridad Central en Perú para la Aplicación del Convenio de la Haya. Lo anterior, luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial (T-202 DE 2018) aplicable al caso, encontró probados los requisitos del traslado o la retención ilícita de un menor, entre estos, la edad del niño, la inexistencia de registro migratorio, la residencia habitual de aquél es en Perú y actualmente estaba en Colombia sin consentimiento del padre o autoridad internacional.

Asimismo, agregó que no se evidenció que la violencia hubiere sido ejercida por el padre directamente sobre el niño ni que aquél lo colocara en una situación intolerable; “por el contrario, mediante resolución N°3 el Juzgado Cuarto de Familia Especializado de Violencia contra la Mujer, otorgó medidas de protección al niño en contra de su madre, y en otra oportunidad se puede ver que se levantaron las medidas que se habían otorgado a Andrea en contra de Óscar”.

Y, finalmente, sostuvo que, si bien entre los cónyuges se habían dado actos de violencia, ello no conllevaba a determinar que: Con su retorno a la residencia habitual exista un riesgo grave que el niño sea sometido a un peligro físico, psíquico o que lo coloque en una situación intolerable, sin desconocer que el ser separado de uno de sus progenitores pueda eventualmente generar afectación a corto o largo plazo en su desarrollo, pero eso es Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 15 consecuencia del traslado o retención ilícita y no está establecida como causal exceptiva.

La parte demandada apeló y recalcó la violencia que padecía por parte del padre de su hijo, lo cual quedaba demostrado con el dictamen pericial, situación que motivó su regreso a Colombia, “pues dos días antes de esa fecha – 30 de septiembre- la había echado de la casa y el día señalado en horas de la mañana la amenazó con tirarlos del Salto del Fraile”.

El Procurador 17 Judicial II de Infancia, Adolescencia, Familia y Mujeres sostuvo que la demandada construyó una narrativa de violencia intrafamiliar para justificar su actuar, pero que la excepción alegada por aquella refería al grave riesgo del menor, lo que aquí no se evidenciaba; así que abogó por ratificar la decisión del juez de primer grado.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de julio de 2023, se remitió al Convenio de la Haya y sus finalidades. Asimismo, se remitió a la decisión CC T- 202/18, que establece los pasos que debe valorar en operador judicial en este tipo de asuntos y los casos en que podía negarse la restitución pedida. Preciso que la devolución del menor al país extranjero no dependía exclusivamente de la revisión de los supuestos contemplados en el artículo 3 de la norma convencional y las excepciones del 13 ibídem, pues no podía perder de vista el interés superior del menor.

Se remitió a la sentencia CSJ STC9528-2017 para recordar que un niño que crece en un Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 16 entorno de violencia puede verse afectado indirectamente en su normal desarrollo, pues: La presencia de un niño, niña o adolescente ante un acto o actos de violencia en la humanidad o en la psiquis de su progenitora y/o del presunto agresor, le genera, a su vez, miedo, angustia, inestabilidad y/o inseguridad, amén que altera la esfera psíquica de aquel o aquella; sin que pueda aceptarse como argumento válido y suficiente lo señalado por el ad-quem que si la menor no ha sido víctima directa de violencia no se percibe afectación grave para ella.

Y, en el caso concreto, encontró que: Al menor Ricardo Vidalón Ramírez le es aplicable el Convenio porque cuando salió con su madre de la República del Perú, era menor de 16 años, y lo sigue siendo, nació el 10 de abril de 2020. Tenía residencia habitual en ese lugar, y dicho país y Colombia son miembros contratantes del Convenio de la Haya, motivo por el cual sus disposiciones vinculan a ambos países.

En estos puntos no hay discusión, como tampoco en torno a la data en que el niño y su madre llegaron a la República de Colombia- 30 de septiembre de 2022-, pues ningún reparo al respecto hizo la apelante, circunscribiéndose el embate al hecho de que se trata de un traslado que se hizo sin el asentimiento del padre o de la autoridad judicial (ya que el Juzgado de Familia lo negó en la Resolución 7 del 30 de mayo de 2022) por la violencia física, sexual y psicológica que la demandada le enrostró al señor Óscar Vidalón Aguilar.

Trajo a colación como elementos probatorios, los siguientes: La respuesta dada por la demandada para motivar la excepción propuesta de existencia de un riesgo grave porque la restitución del niño lo expone a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable, oportunidad en la que aquella indicó que eran varias las denuncias que había interpuesto en Perú y en Colombia por la violencia física, Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 17 verbal, psicológica, económica y sexual que había soportado tanto ella como sus hijos menores por parte del demandante, de las cuales se habían emitido medidas de protección y otras seguían siendo materia de investigación, en especial el suceso de 18 de agosto de 2021, cuando aquél la hostigó a ella y a sus hijos, hasta el punto que la amenazó de muerte.

Las aseveraciones hechas por el demandante en las que se destacó la documentación del expediente con los procesos que se tramitaron en Perú en contra de la madre por negligencia con su hijo. Los documentos del Fiscal del Perú en el que se evidencia que la madre había interpuesto varias denuncias por maltrato y violencia por parte de su esposo (el 17 de enero de 2021, 18 de agosto de 2021 y 20 de agosto de 2022) que no fueron formalizadas, ante la declaración de aquella de retirarlas por llegar a un acuerdo con su pareja y porque lo que buscaba era regresar a Colombia con el menor.

El informe elaborado en septiembre de 2022 por la Trabajadora Social con destino al Juzgado Tercer de Familia de Lima Este en el que se concluyó: Por todo lo indicado por la señora Andrea Ramírez es víctima de violencia psicológica y económica por parte del padre de su hijo, a pesar de residir juntos en la propiedad del señor Vidalón no son una familia, ambos no tienen una adecuada vida sana, no puede generar algún ingreso económico por tener una dedicación exclusiva a su menor, por lo tanto considerando el bienestar de la madre y menor se encuentran en riesgo constante, se (sic) considerar evaluaciones psicológica o más especialidad al grupo familiar con la finalidad de no afectar el adecuado desarrollo del menor.

Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 18 El informe de la Psicóloga de la Subsecretaría de la Mujer de Itagüi para el proceso de violencia intrafamiliar que se adelanta en la Comisaría Zona – Centro Uno de esa ciudad, en el que, en auto de 4 de octubre de 2022, se decretaron medidas de protección provisional a favor de Ramírez Zapata, en el que sostuvo que: Debido a la violencia, la usuaria presenta descompensación en su salud mental, ansiedad, intranquilidad, falta de seguridad, zozobra, inestabilidad emocional, esto surge de los frecuentes hostigamientos, acosos y violencias.

Actualmente labora tiempo parcial por las obligaciones y cuidado de sus hijos; usuaria funcional a pesar de síntomas de ansiedad. Presenta los síntomas de TEPT. La Psicóloga de creciendo con Cariño realizó remisión a psiquiatría para será atendida por la EPS. Las manifestaciones de las hijas de la demandada, en virtud a la prueba de oficio decretada, de las cuales quedó claro que la pareja tenía constantes peleas, así como que el demandante también las maltrató, les pegó y las humillaba.

Declaraciones que sirvieron a la Comisaría de Familia para que, por Resolución nro. 20041 de 31 de marzo de 2023, se conminara al demandado a que “cese y se abstenga de realizar conductas que generen violencia emocional o psicológica verbal, amenazas, agravio, humillaciones, agresión, ultraje, insulto, hostigamiento, acoso, molestia, ofensa o provocación” a la madre de su hijo.

De lo anterior, la autoridad judicial accionada sostuvo que los elementos de juicio recaudados “sirve de plinto para no ordenar el regreso de Ricardo a la República del Perú, a fin de garantizar el interés superior del niño como víctima de las Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 19 conductas inconvenientes e inaceptables de su padre, aun cuando no exista una sentencia condenatoria por violencia intrafamilia”.

También preciso que: Mal haría entonces el juzgador en exigir para la demostración de la violencia de cualquier especie, la existencia de una sentencia condenatoria, cuando se encuentran involucrados los derechos de una mujer y de su hijo, quienes han sido catalogados como sujetos de especial protección, siendo el papel del Estado- juez fundamental para evitar que tan reprochables actos se repitan o se proyecten en forma directa hacia Ricardo Vidalón Ramírez.

De igual forma, tampoco puede cuestionar a una mujer por ejercer actos defensivos, pues estos no desdibujan la violencia de la que fue víctima ella y, en este evento, sus hijos, especialmente Ricardo Vidalón Ramírez, quien a su corta edad ha tenido que presenciar situaciones intolerables que deben cesar y que hacen necesaria una intervención efectiva de las diferentes autoridades administrativas y judiciales, propendiendo por la satisfacción integral de sus derechos, como lo disponen los artículos 7 y 8 de la Ley 1098 de 2006 (…) Y aunque no puede pasar por alto este juzgador plural las medidas de protección en su modalidad de violencia física- negligencia, dictadas por el Cuarto Juzgado de Familia Permanente con Subespecialidad en Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar en la Resolución N° 3 del 30 de junio de 2022, en contra de la señora Andrea Marcela en agravio del menor, hay que decir que en la valoración del 14 de diciembre de 2022 arrimada al expediente, realizada en Colombia del entorno familiar, social, económico, redes vinculares, identificación de factores de vulnerabilidad y aspecto psicológico, no se avizoró la amenaza o vulneración de alguna de sus prerrogativas, por el contrario, se percibió “que el niño RICARDO VIDALON RAMIREZ (sic) presenta garantía de derechos en el entorno familiar actual de la madre, quien ejerce su rol de cuidadora siendo referente de protección y seguridad”, sin que ello sea óbice para que esta Corporación exhorte al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- a fin de que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, a través de un equipo interdisciplinario, realice un nuevo estudio de las condiciones en las que se encuentra el niño en este país y, de ser procedente, agote todas las etapas señaladas para el proceso de restablecimiento de derechos.

Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 20 Por lo anterior, la Sala Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín concluyó que: Como se verificó la existencia de un grave riesgo o peligro para el niño, excepción que, como lo prevé el artículo 13, literal b) del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, permite no acceder a la solicitud de la demanda, la sentencia confutada será revocada, sin condenar en costas por la naturaleza del asunto, incoado por el Defensor de Familia, y el resultado del recurso de apelación, favorable a la demandada, restando señalar que el objeto de este proceso no es la separación definitiva o el resquebrajamiento de los lazos entre padre e hijo, y tampoco determinar cuál de los progenitores puede ofrecerle mejores condiciones o definir o escrutar las decisiones que adopten otras autoridades en cuanto al derecho a la guarda o custodia.

En consecuencia, revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Primero de Familia de Oralidad de Itagüi y exhortó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, en el término de 10 días y a través de un equipo interdisciplinario, realizara un nuevo estudio de las condiciones en las que se encontraba el niño en Colombia.

De lo expuesto, la Sala observa que a juicio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín la violencia ejercida por el padre frente a la madre del menor había quedado probada al interior del proceso y que si bien no había evidencia de que la misma también fuera ejercida en contra de su hijo, lo cierto era que, de conformidad con la jurisprudencia traída al asunto, resultaba claro que aun cuando no fuera de manera directa al pequeño, el hecho de que fuera a su progenitora si hacía que aquél tenga un ambiente de angustia, inestabilidad e inseguridad.

Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 21 Frente a ello, lo primero que debe aclarar esta Corporación como juez constitucional es que sin desconocer la grave situación alrededor del asunto, dada la complejidad y lo delicado del tema de violencia en contra de la mujer, en este caso estamos frente a un proceso de restitución internacional de menor, en el cual el interés primordial es el de aquél. Cabe traer a colación la aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en el cual queda claro que “los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia” y su finalidad de: Proteger al menor en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita.

En dicha norma se tiene claro que el traslado o la retención de un menor se considera ilícito cuando “se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención”.

En este caso, de las pruebas arrimadas, se tiene que aun cuando la madre promovió ante las autoridades peruanas solicitud para salir del país con su hijo, la misma Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 22 fue negada por Resolución de 30 de mayo de 2022 y aun así aquella se desplazó hasta Colombia sin pasar por los registros migratorios, lo que conlleva a una retención ilícita del menor, la cual quedó demostrada en el proceso y fue decretada en ambas instancias.

En las cuales, el juez de segundo grado no accedió a la restitución del menor bajo la excepción de que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. Lo anterior, al tener en cuentas los elementos probatorios practicados por las autoridades de Colombia y algunas de Perú; sin embargo, tal como lo dijo la Homóloga Civil, lo cierto es que, en este asunto, las autoridades peruanas también desarrollaron diferentes trámites y procedimientos, entre esos, la sentencia de 23 de junio de 2023 del Juzgado de Familia Transitorio de Ate de la Corte Superior del Justicia de Lima Este, proferida con anterioridad a la aquí cuestionada y en el que se dejó claro que: Para resolver el conflicto de intereses es necesario considerar el Informe: Social N° 38-2022- GAD-UPD-CSJRR-EMAVCV- CSJLE/PJ de fecha 25 de julio del 2022, respecto de la forma de vida de Oscar Vidalon Aguilar (folios 360 a 362), donde indica que vive con la demandada y su menor hijo; en el aspecto de su situación económica, indicó como ocupación Director Corporativo de venta de camiones, con ingreso mensual de S/30,000.00, con la forma de trabajo remoto; aspecto de vivienda, vive en un departamento de su propiedad que está ubicado en una zona urbana, de construcción material noble, tiene sala comedor, cocina, dos baños, cuatro dormitorios, lavandería y cochera, contando con todos los servicios básicos de Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 23 luz, agua, desagüe u otros, de cuya conclusión se indicó: “El demandante pertenece a una organización familiar con conductas disfuncionales conformada por el demandante, la demandada y su menor hijo.

La madre pertenece a un grupo familiar con conductas delictivas. La demandada estuvo presa en Colombia por Robo- Hurto Agravado. El padre de sus hijos mayores con conductas delictivas estuvo preso por asalto a un banco en Colombia. Episodios de violencia familiar por parte de la demandada y su hija mayor hacia el demandante. El demandante refiere que su menor hijo no está bien cuidado por la madre.

El demandante tiene un ingreso económico solvente su sueldo mensual es de S/. 30,000.00 mensuales. El demandante vive en un departamento de su propiedad. Las relaciones interpersonales entre el demandante y la demandada son conflictivas. Ambos viven en el mismo domicilio”. Asimismo, obra a folios 459 a 464 el Informe: Social N° 201-2022- GAD-UPD-CSJRR- EMPURUCHUCO I-TS/LGCHF/-CSJLE/PJ de fecha 27 de setiembre del 2022, respecto a Andrea Marcela Ramírez Zapata; en el aspecto familiar vive con el demandante y su menor hijo, en el aspecto salud, señaló encontrarse bien físicamente y que su menor hijo cuenta con Essalud, aspecto vivienda, reside en la casa del padre de su hijo (demandante), y aspecto económico, no genera ningún ingreso económico, dependiendo del padre de su hijo, que todos los gastos de la casa son asumidos por el demandante, y los abonos que recibe de sus familia de Colombia sirven para su aseo personal y para movilizarse, concluyendo dicho informe “Por todo lo indicado por la señora Andrea Ramírez es víctima de violencia psicológica y económica por parte del padre de su hijo, a pesar de residir juntos en la propiedad del señor Vidalon no son una familia, ambos no tienen una adecuada vida sana, no puede generar algún ingreso económico por tener una dedicación exclusiva a su menor, por lo tanto considerando el bienestar de la madre y menor se encuentran en riesgo constante, se considerar evaluaciones psicológica o más especialidad al grupo familiar con la finalidad de no afectar el adecuado desarrollo del menor.

Aunado a ello se cuenta con el Informe Visita Domiciliaria (folios 561 a 564) efectuado por el Municipio de Itagui – Secretaria de Gobierno- Comisaria de Familia Zona Sur de fecha 10 de enero 2023, en el domicilio de la demandada, donde indica que vive con su madre y sus cinco hijos, en el aspecto de la vivienda, cuenta con cuatro habitaciones, segundo piso, la primera habitación destinada para sus dos hijas gemelas, la segunda habitación para María Camila, su hija de 21 años, la tercera habitación para su hijo Juan José Garcia (sic) y en el tercer piso tiene Alcoba principal, con baño destinada para la demandada y el menor Ricardo Vidalon, todas la habitaciones cuentan con iluminación y buena ventilación, no observándose señales de aislamiento, marginalidad entre otros, vivienda propia, ubicada en zona Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 24 urbana, con 2 baños, cocina, sala comedor y patio, y en el primer piso vive su hermano; y en el aspecto social está constituida por una Familia monoparental femenina, sin evidencia de dificultades en el plano relacional, con estrategias de afrontamiento activo para el cuidado del niño y manejo del estrés, no se registra negligencia o maltrato entre ella y el menor Ricardo Validon Ramirez (sic).

De lo anterior, dicha autoridad sostuvo que: La situación socio familiar de ambos progenitores es favorable para el menor, cuyas condiciones no advierten situaciones de riesgo y/o desprotección de ninguno de los progenitores hacia su menor hijo, dado que la demandada indicó que quien cubría los gastos de la casa era el padre de su hijo (demandante) y respecto a ella el informe efectuado por el Municipio de Itaguí, concluyó que no evidenciaba negligencia en el cuidado del menor de parte de la demandada.

Además, ambos cuentan con una vivienda adecuada. Luego, precisa que: En relación a la situación emocional se puede concluir que el demandante no presenta afectaciones emocional; y si bien se indican signos de ansiedad, tensión, angustia; debemos tener en cuenta que la demandada, salió del país con su menor hijo con destino a Colombia, sin que se le hubiese comunicado, hecho que no permitía el continuo acercamiento del demandante hacia su menor hijo, es natural que por ello se muestre tenso, suspicaz y desconfiado, ya que cualquier padre a quien se le impida tener contacto con su menor hijo es natural que se sienta de una u otra forma frustrado o tenso, pero lo más importante es que presenta competencias parentales básicas tal como lo indica el informe y respecto a la demandada a quién se le describe con tendencia a ser inestable y que bajo situaciones de estrés o conflicto pierde el temple, ello no implica que no sientan apego hacia su hijo.

Ambos no muestran riesgos de que puedan constituir un peligro para la estabilidad emocional, incluso para la integridad física del niño. Y concluye: Estando a lo expuesto, y siendo un imperativo que obliga a todos aquellos que tienen la facultad de resolver cuestiones que involucra a niños y adolescente, que las decisiones sean adoptadas tomando como referente el principio del interés Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 25 superior del niño, entonces, este caso se debe resolver, amparando una tenencia compartida que efectuarán ambos progenitores, ello considerando las posibilidades económicas, la edad del menor que en la actualidad tiene tres años, la disponibilidad de tiempo de los progenitores, pues el padre señaló que de otorgársele la tenencia él cuidaría al menor porque la forma de trabajo que desempeña le da facilidades de trabajar desde su casa y además dispone para contratar de un empleada para el aseo de la casa y le apoye en el cuidado del menor, (folios 469); y respecto a la demandada, refirió que recibe el apoyo económico de su madre y que tenía un empleo de confecciones (folios 467); además de autos se advierte que la demandada tiene a su cargo 3 hijos más producto de una relación anterior; y el demandante tiene una hija de una relación anterior, que se encontraba bajo el cuidado de su progenitora; asimismo se considera el hecho que ya se ha venido desarrollando un acercamiento entre padre e hijo tanto que la demandada ha indicado que su menor hijo ya reconoce a su padre, así como la importancia que resulta para un hijo el sentirse amado por ambos padres [no por solo uno de ellos], aun en aquellos casos que algunos de ellos no pueda ser calificado como una buena madre o buen padre, pues –insistimos- lo relevante no es cómo se comporta un padre en pareja, sino que sienten los hijos, y en este caso el menor al encontrarse en pleno desarrollo este despacho que sumar en esta etapa una experiencia negativa, como el no haber seguir teniendo contacto con alguno de sus progenitores por un lapso prolongado creemos que ello puede llevar a afectar su vida futura.

Por tanto, debe declararse infundada la demanda de tenencia exclusiva interpuesta OSCAR VIDALON AGUILAR respecto a su menor hijo RICARDO VIDALON RAMIREZ (sic) y por el contrario ORDENAR una tenencia compartida entre los progenitores, la misma que debe desarrollarse de la siguiente forma, que los periodos escolares la tenencia del menor sea efectuada por el progenitor, y el periodo vacacional del menor sea desarrollado por la progenitora; considerando la condición económica del demandante ser quién traslade al menor al país de Colombia y entregue a dicho menor, cada inicio de periodo vacacional.

Adicionalmente, debe brindarse apoyo psicológico y consejería familiar a ambos progenitores y menor, a fin de mejorar el contexto de vivencia y lograr el desarrollo integral del menor, afianzando así los lazos familiares. Ahora, teniendo en cuenta que las decisiones que se adoptan en los juicios de tenencia implican determinación, expresa o implícita, de la residencia de los hijos respecto uno de sus padres ello no significa que quede suprimida la relación que los hijos deben tener con el otro progenitor, pues como se ha indicado, la determinación de la misma a favor de uno de los padres no conlleva la suspensión de la patria potestad respecto el otro; por Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 26 lo que, en aplicación estricta del artículo 84 del Código de los Niños y los Adolescentes, en esta causa se debe prever el régimen de visitas al que tendrán derecho los padres cuando no se encuentren bajo el cuidado del otro progenitor, pues, encontrándose implícito en el ejercicio de ese derecho, el derecho de relación de los hijos con su padre con el que no ha de convivir, no se puede soslayar la inconmensurable importancia que dicha relación tendrá en la vida de los niños.

En ese sentido, considerando el desarrollo del contexto familiar de los involucrados resulta necesario formalizar un régimen de comunicación entre cada progenitor y su menor hijo, ello en el periodo en el cual el menor se encuentra con el otro progenitor, para ello se establece un régimen de comunicación telefónica y/o video llamadas, en horarios y días que no interfieran con las actividades escolares del niño, incluso con sus tiempos de descanso, precisándose que la comunicación no debe ser mayor a 20 minutos, por lo menos no menor a tres días, ello en razón a la edad del menor, a efectos de no generar aburrimiento, cansancio o rechazo de los niños hacia sus progenitores.

Ambos progenitores deben facilitar en todo momento el cumplimiento de dicho régimen, con el apercibimiento de ley en caso de incumplimiento injustificado. Adicionalmente, respecto a la Celebraciones de cumpleaños y navidad: corresponderá a la demandante los años pares y al demandado los años impares con externamiento, debiendo ambos progenitores coordinar el traslado de su menor hijo.

Por lo expuesto, declara: 1.- INFUNDADA la demanda interpuesta por sobre Tenencia y Custodia promovida por OSCAR VIDALON AGUILAR; respecto a su menor hijo RICARDO VIDALON RAMIREZ (sic). 2.- Declaro la TENENCIA COMPARTIDA a favor de OSCAR VIDALON AGUILAR y ANDREA MARCELA RAMIREZ ZAPATA, se ordena RECONOCER para ambos el derecho a la TENENCIA Y CUSTODIA de su menor hijo de iniciales RICARDO VIDALON RAMIREZ; la cual se desarrollará de la siguiente manera: los periodos escolares la tenencia del menor será efectuada por el progenitor, y el periodo vacacional del menor será ejercida por la progenitora; asimismo, considerando la condición económica del demandante, es este quien estará a cargo de trasladar al menor al país de Colombia y entregar a dicho menor, cada inicio de periodo vacacional. 3.- FÍJESE UN REGIMEN DE VISITAS a favor de ambos padres respecto a su menor hijo conforme al punto 8.9 de la presente.

Precisando que en la fecha que la madre de encuentre en Perú Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 27 (en tanto el padre ejerce la tenencia) o el padre se encuentre en Colombia (en tanto la madre ejerza la tenencia); podrán ejercer un régimen de visitas con externamiento sin pernoctación, por un lapso de 4 horas dos veces tres veces por semana. 4.- SE INVOCA a los padres el cumplimiento de lo decidido, deponiendo cualquier interés personal en aras de la recomposición de las relaciones familiares en forma favorable a todos sus componentes, debiendo de coordinar hechos favorables en caso de presentarse incidencias respecto al cumplimiento del régimen de visitas señalado.

La trabajadora social de este juzgado podrá inopinadamente verificar el cumplimiento de lo ordenado. 5.- SE ORDENA TERAPIA PSICOLOGICA (sic) a favor del grupo familiar (padre, madre e hijos), la que se realizará en el Centro de Salud más cercano al lugar de sus domicilios, con fin de mejorar aspectos de su vida socio familiar, haciendo el seguimiento respectivo la trabajadora social del juzgado.

Decisión de la cual la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia no hizo mención alguna al proferir la providencia aquí cuestionada y, que se insiste, dada la complejidad del caso y siendo enfáticos, sin desconocer lo delicado de la situación, aquí se hace énfasis en la prevalencia e importancia del interés del menor y, por ello, para la Sala se hace necesario confirmar la decisión del a quo constitucional para que, de manera conjunta, detallada y minuciosa, se realice una valoración probatoria de todos los elementos de juicio allegados al expediente por ambos países.

Lo anterior, en procura de cumplir con lo establecido en el convenio ya mencionado y con la obligación de los Estados contratantes de adoptar “todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 28 procedimientos de urgencia de que dispongan”.

En especial, al tener en cuenta el artículo 13 de dicha norma que establece que “la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor” en virtud de las excepciones allí reseñadas; sin embargo, en su último inciso, de manera expresa, señala: Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

Aquí cabe recordar que, en sentencia CC T-567-1998, reiterada, entre otras en CC T-555-1999, CC T-781-2011, CC T-393-2017, la Corte Constitucional señaló que el defecto fáctico se presenta cuando «resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado ( )», o cuando «se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. En tal sentido, ha precisado que «el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia (…)».

Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 29 De ahí, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha decantado que dicha desviación se presenta en dos dimensiones, a saber: la primera ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución. De manera que cuando el juez natural no valora todas las pruebas allegadas, como ocurre en este caso, se desconoce el debido proceso del interesado, dada la obligación de los funcionarios judiciales de emplear la sana critica entendida como la operación intelectual de aplicar las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia. Por lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 30 PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las consideraciones descritas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 31 Radicación n.° 104605 SCLAJPT-03 V.00 32