Radicación n.˚ 57644 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL16183-2019 Radicación n.° 57644 Acta 41 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte la acción de tutela instaurada por la apoderada de ALFONSO VILLARREAL PADILLA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, trámite que se hizo extensivo al JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo constitucional por estimar quebrantados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por parte de la autoridad judicial accionada. Narró que ISS hoy Colpensiones le reconoció pensión de vejez por Resolución 3673 del 1º de enero de 2002, pero que en dicho acto administrativo no le reconocieron el pago del incremento del 14% de su mesada pensional por cónyuge a cargo, como lo establece el inciso B del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990.

Manifestó que instauró demanda ordinaria laboral, que correspondió al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, el cual, por medio de providencia del 20 de junio de 2018, accedió a las pretensiones y condenó a la demandada al pago del referido incremento. Expresó que Colpensiones interpuso recurso de apelación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 12 de julio de 2019, revocó el fallo de primera instancia y en consecuencia, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

Señaló que con la decisión emitida por el tribunal accionado, incurrió en un defecto procedimental sustantivo «degradando mis intereses superiores, en ocasión a mi estatus como adulto mayor, conforme a lo dispuesto en la Carta Política de manera flagrante por desconocimiento del presente constitucional»; además que «no dispongo de otro mecanismo idóneo, eficaz y efectivo para solicitar la protección de sus derechos, ya que agoté las instancias, tanto administrativas como judiciales.

(…) soy una persona de 78 años por lo que estoy frente a la inminencia de un perjuicio irremediable». Por lo expuesto, solicitó que se le conceda el amparo constitucional deprecado al interior de la presente tutela y, se disponga revocar la sentencia del Tribunal accionado, para que emita una nueva decisión conforme al desarrollo de la jurisprudencia vigente.

Mediante proveído de 16 de octubre de 2019, esta Sala admitió la acción, vinculó al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla y a las partes e intervinientes dentro del proceso y dispuso el traslado correspondiente para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En el término concedido, la directora de acciones constitucionales de Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la tutela por no haberse materializado un vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales, puesto que la sentencia SU-310 de 2017 con base en la cual se instaura la misma, fue anulada por la Corte Constitucional y en sentencia de unificación SU-140 de 2019 señaló que los incrementos por persona a cargo desaparecieron del ordenamiento jurídico por derogatoria de la Ley 100 de 1993, por lo que considera que no son procedentes los solicitados por el accionante.

La Magistrada del Tribunal accionado informó un breve recuento de las actuaciones surtidas al interior del proceso objeto de debate constitucional y solicitó que se declarara improcedente la tutela, ya que la decisión tomada en segunda instancia se sustentó en precedente vinculante, sin incurrir en violación alguna de los derechos del accionante.

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla dijo que por no ser el accionado directo, quedaba atento a lo que resultara decidido por esta Corporación, sin embargo aclaró que cada acto procesal que realizó, fue con observancia de las normas procedimentales legalmente instituidas para debatir esta clase de procesos. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que permite a todo ciudadano acudir a la Administración de Justicia en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

En atención a los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. De tiempo atrás esta Sala de la Corte asumió el conocimiento de tutela contra providencia judicial, en tanto consideró que en eventuales casos las decisiones adoptadas en los procesos podían ser lesivas de los derechos fundamentales, sin que las partes contaran con otros dispositivos procesales para remediar tales afectaciones.

Bajo claros derroteros se ha decantado sobre la excepcionalidad de la queja constitucional, en tanto, por su carácter superior, están inmersos principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica, cuyo fundamento en el ordenamiento jurídico está ligado a la paz social y a la certeza de las partes en la definición de los asuntos que le son confiados a los Jueces.

La parte accionante cuestiona la sentencia proferida el 12 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, que revocó la decisión de primera instancia, pues a consideración de la parte accionante, fue violatoria de sus prerrogativas constitucional, por lo que solicitó, que se emita una nueva decisión conforme al desarrollo de la jurisprudencia vigente.

Revisada la decisión cuestionada, advierte la Sala que el ad quem, señaló que: La Corte Constitucional, luego de proferir la sentencia SU 310 del 2017, en cuanto al tema de los incrementos, profirió el auto 320 del 23 de mayo de 2018, en donde decidió declarar la nulidad de la sentencia SU 310 del 2017. En virtud de la nulidad citada en reciente sentencia de unificación SU 140 DE 2019, la Corte Constitucional consolidó su posición en torno a los referidos incrementos, mediante la cual consideró que desaparecieron para todos aquellos que perdieron su derecho pensional, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, es decir, no hace parte del actual régimen pensional.

En esa misma decisión, dicha Corporación determinó lo siguiente “salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la ley 100 de 1993, el derecho a los incrementos pensional, que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, desapareció del ordenamiento jurídico, en virtud de la derogatoria orgánica, todo ello sin perjuicio que de todos modos tales incrementos resultarían incompatibles con el artículo 48 de la Carta Política, luego de que fue reformado por el acto legislativo 01 de 2005, por ende la discusión relativa a la prescriptibilidad de la acción tendiente a la obtención de dichos incrementos resulta inane, pues la prescripción extintiva solo pude operar cuando existe un derecho susceptible de prescribir.

Como lo anterior implica un cambio criterio de la Sala frente al incremento pensional solicitado, se rectifica y recoge cualquier pronunciamiento que en contrario se hubiera proferido, en acatamiento a las sentencias de unificación [de la Corte Constitucional], por lo anterior y sin mayores razones, es evidente que al demandante no le asiste el derecho deprecado, porque la pensión de vejez se causó en vigencia de Ley 100 de 1993 y fue reconocida en lo previsto en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 del mismo año, imponiéndose en consecuencia, la revocatoria de la sentencia venida en apelación y en su lugar se absolverá a la demandada de las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí señaladas.

Frente a lo anterior, la Sala advierte que lo resuelto por la autoridad judicial no configura una violación constitucional, puesto que es producto de una interpretación jurídica respetable, con apego a las normas que gobiernan el asunto sometido a su consideración y la jurisprudencia que consideró aplicable al caso, pues con base en reciente decisión de la Corte Constitucional entendió que el derecho a los incrementos pensionales por persona a cargo fueron derogados por la Ley 100 de 1993, por lo que no había lugar a su reconocimiento en el caso concreto, razón por la cual dicha determinación no puede ser tildada como caprichosa ni alejada del ordenamiento jurídico, más allá de que se comparta o no. Frente a lo anterior, vale la pena recordar que la acción de tutela no es una instancia adicional en la que se pueda realizar un estudio de fondo del proceso resuelto por las autoridades judiciales competentes, pues su objeto es la protección de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados y no una tercera instancia en la que se imponga un criterio jurídico o de valoración probatoria por muy respetables los argumentos en que se soporte.

Las breves consideraciones anteriores permiten concluir la improcedencia de la presente acción, razón por la cual se denegará el amparo solicitado. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 57644 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito manifestar que disiento de la decisión adoptada por la mayoría en el trámite de la acción de tutela de la referencia, en el que se negó el amparo constitucional invocado, al hallar razonable la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 12 de julio de 2019, que revocó el fallo del Juzgado Doce Laboral del Circuito de igual ciudad, para en su lugar absolver a la demandada de la condena al reconocimiento y pago del incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo.

Por lo tanto, salvo mi voto, toda vez que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivosy practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real, máxime si se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional a las necesidades propias del beneficiario y su núcleo familiar. Frente al punto central de debate en esta sede, se orienta a determinar si existe vulneración por parte del Tribunal Superior de Barranquilla, al revocar la decisión de primer grado que accedió al incremento pensional por cónyuge a cargo, con fundamento en que de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-140 del 28 de marzo de 2019, que profirió la de reemplazo a la SU-310 de 2017, que fuera anulada mediante Auto 320 de 2018, los mentados incrementos fueron derogados por la Ley 100 de 1993, además de resultar incompatible con el artículo superior, al ser reformado por el Acto Legislativo O 1 de 2005.

Al respecto, lo pnmero que debo señalar es que el incremento deprecado en la demanda ordinaria referida, hace parte del Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, y se guía por los principios que lo rigen, es decir que, es de carácter irrenunciable y le son aplicables -en la medida en que sea posible- los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema, de manera que incluso, cualquier interpretación que realice el juzgador debe atender a tales contenidos y además, al hecho de que al tratarse de una prestación de vejezesta no prescribe.

Ahora bien, no comparto la decisión del juzgador de segundo grado, de negar los mentados incrementos pensionales con soporte en la interpretación dada por la Corte Constitucional, de que los incrementos pensionales previstos en el articulo 21 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo049 de 1990, fueron objeto de derogatoria orgánica a partir de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993;lo anterior, toda vez que la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, de tiempo atrás, ha señalado que la vigencia de los incrementos pensionales subsiste en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la referida ley 100 de 1993, puesto que quien cumple los requisitos del régimen de transición es de igual forma beneficiariode los incrementos pensionales por encontrarse previstos en la norma anterior bajo la cual se concedió la pensión, y en aplicación al principio de inescindibilidad de la Ley.

Al respecto, vale la pena recordar y reivindicar los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517: El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, deberla aplicárseles el régimen anterior.

Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1 º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta {Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto).

Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de f avorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo. Así mismo, en sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 29531, se indicó: En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan. con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor, se insiste para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990.

Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por vejez con base a la normaiiuidad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el 21 de enero de 2003, no es dable desconocer tal prerrogativa prevista en el citado Acuerdo del !SS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según se explicó no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (arttculos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose asi su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Es decir, esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el ejercicio de las funciones atribuidas en el articulo 234, de la Constitución Política,de unificar la jurisprudencia, desde el año 2005, sentó una línea jurisprudencial respecto de la vigencia de los incrementos pensionales por persona a cargo, misma que se ha mantenido, y que por ende, es un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, criterio compartido por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de noviembre de2017, expediente radicado número 11001-03-25-000-2008-00127-00 (2741-08).

Frente al tema, es importante señalar que dicha Corporación, negó las pretensiones de la demanda de nulidad, presentada por el Instituto de Seguros Sociales - ISS contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, contra los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado a través del Decreto 758 de 1990, en cuanto a los citados incrementos pensionales, ello, en el entendido que por el respeto a los derechos adquiridos, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se produjo la derogatoria orgánica de los incrementos pensionales estipulados en los artículos 21 y 22 Acuerdo 49 de 1990, para lo cual expuso: ( ) es evidente que la Ley 1 00 de 1993 estableció un nuevo sistema de seguridad social integral con el fin de unificar la normativa concerniente a las pensiones, a la seguridad social en salud y a los riesgos profesionales, y creó el régimen de prima media con prestación definida a través del cual se puede obtener el reconocimiento de las pensiones de vejez y de invalidez; régimen, al que son aplicables las disposiciones que venían rigiendo relacionadas con los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta naciente ley, pero sin que en esta nueva ley se regule la materia concerniente a los incrementos pensionales por personas a cargo.

Además si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 determinó que derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias o que la modificaran, así mismo es preciso tener en cuenta, que también determinó acerca de la salvaguarda de los derechos adquiridos y del régimen de transición; lo que significa, que se constituye en deber legal el respeto por el derecho adquirido, que le asiste a los jubilados por invalidez o por vejez al amparo el Acuerdo 49 de 1990, al reconocimiento y pago de los incrementos por familiares a cargo, siempre que se presenten esas especiales circunstancias en estos últimos, que se determinan expresamente en dicho acuerdo.

Y, sin que se pueda pasar por alto que los incrementos fueron regulados con suficiencia por el Acuerdo 049 de 1990, en tanto que como quedó visto en el anterior acápite, estableció lo concerniente a su naturaleza, a sus destinatarios, a los porcentajes en los que se deben reconocer, y aún más a su control, mientras que la Ley 100 de 1993 no hizo alusión a los mismos ni a sus aspectos característicos y determinantes.

Por manera, que al no haber sido regulada en forma integral por la Ley 100 de 1993, la materia referida a los incrementos, y por el respeto a los derechos adquiridos de quienes se jubilaron por invalidez o por vejez de conformidad con lo ordenado por el Acuerdo 049 de 1990, es evidente que no se produjo su derogatoria orgánica. Y luego de analizar los cargos planteados en la demanda, concluyó: ( ) de conformidad con los derechos y los principios que consagra la Constitución Política en lo que atañe a los derechos laborales, que están orientados a que no se desconozcan o lesionen las situaciones jurídicas consolidadas conforme a la· normativa anterior, con el fin de que impere el respeto por los derechos adquiridos; se debe tener en cuenta, que los incrementos por personas a cargo que en el pasado fueron establecidos por el Consejo Nacional del Instituto de los Seguros Sociales a través de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aún permanecen vigentes como parte integrante del régimen de transición que estableció la Ley 100 de 1993 en su articulo 36.

Lo anterior implica que quien es beneficiario de la pensión de invalidez o de la pensión de vejez conforme al régimen anterior consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, tiene derecho al reconocimiento y pago de los incrementos siempre y cuando reúna los requisitos para el efecto, que son los Radicación: 11001-03-25-000-2008-00127-00 (2741-08) Actor: Instituto de Seguros Sociales (ISS) Demandado: Nación, Ministerio de la Protección Social 36 contemplados en su articulo 21, y sin que sea posible aplicar el término de prescripción trienal a las peticiones que se presenten en tomo a este reconocimiento, aunque si se debe aplicar dicha prescripción a las mesadas correspondientes, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU 31 O de 2017.

En otras palabras, a quienes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o de invalidez antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al incremento de las mismas, siempre que sus familiares, es decir sus hijos o su cónyuge o compañero o compañera permanente, se encuentren en las precisas condiciones que el artículo21 del Acuerdo 049 de 1990 determina, esto es, que se trate de hijos menores de 16 años, o de hijos de 18 años que se encuentren estudiando, o hijos de cualquier edad en condición de invalidez y que dependan económicamente del beneficiario de la pensión, o cónyuge o compañero o compañera permanente que dependa económicamente del jubilado y que además no disfrute de ninguna pensión. Incrementos que tal como el referido artículo lo estipuló, corresponderánal 7%, en el caso de los hijos, y al 14%, en si se trata de cónyuge o compañero o compañera permanente del beneficiario de la pensión de vejez o invalidez, con derecho a percibirlos, tal como lo señaló el mencionado acuerdo, mientras esas especiales condiciones de dependencia de sus familiares perduren.

Y es a Colpensiones hoy Unidad (UGPP), entidad que en la actualidad hace las veces del extinto Instituto de Seguros Sociales, o a la que en el futuro asuma sus funciones, a quien le asiste la obligación de reconocer los incrementos pensionales a favor de quienes cumplan con las condiciones previstas en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a ellos.

De los criterios expuestos, se concluye que el sentido de la prestación deprecada en el proceso ordinario laboral, se encuentra asociado a un mínimo de justicia material, sin que sea dable admitir la lectura restrictiva del derecho que hizo el juzgador en la segunda instancia al dar preferencia a la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-140 de 2019, cuando esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como el Consejo de Estado, en el ejercicio de las atribuciones dadas por la Carta Magna, cuenta con los pronunciamientos sobre el tema que le permitían resolver el asunto con respeto de los derechos adquiridos de la parte demandante En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado SCLAJPT-11 V.00 17 SCLAJPT-11 V.00