PAGE Radicación n.˚ 57852 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL16160-2019 Radicación n.° 57852 Acta extraordinaria 88 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte la acción de tutela presentada por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF - contra la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE QUIBDÓ, trámite que se hizo extensivo al JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ISTMINA, PEDRO ANTONIO PEREA MURILLO, NORMA PATRICIA PEREA ROJAS, LUZ SOBEIDA SÁNCHEZ, KAREN CÓRDOBA PEREA, VIONNY VALENCIA VELÁSQUEZ, ANA BELLA MOSQUERA, KENNY YASIRA AGUILAR CÓRDOBA, FUNDACIÓN GRANO DE AMOR DE QUIBDÓ, SEGUROS DEL ESTADO S.A. I.
ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo constitucional por estimar quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por parte de la autoridad judicial accionada. Indicó que Pedro Antonio Perea y otros promovieron un proceso ordinario laboral en su contra y de la Fundación Grano de Amor de Quibdó y Seguros del Estado S.A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo y que eran solidariamente responsables del pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, por considerar que fueron despedidos sin justa causa.
Manifestó que la demanda le correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Istmina que, por proveído del 12 de abril de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de los demandantes, en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral entre ellos y la Fundación Grano de Amor y condenar a la citada organización, al pago de las acreencias laborales adeudadas; asimismo absolvió al ICBF y a la Empresa Seguros del Estado frente a la responsabilidad solidaria alegada.
Narró que al resolver recurso de apelación la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, por medio de sentencia del 5 de junio de 2019, modificó el fallo de primera instancia, en el sentido de establecer que el ICBF tenía que responder solidariamente por las condenas impuestas contra la Fundación Grano de Amor, al considerar que si bien no existió una relación laboral entre los demandantes y esa entidad, si era predicable la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 34 del CST.
Expresó que en el fallo de segunda instancia, se hizo referencia a «(i) jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que refiere que dicha solidaridad se predica del beneficiario o dueño de la obra y que el obligado solidario funge como un garante de las obligaciones de contratista independiente; y (ii) sentencias de tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que respaldaban decisiones de los Tribunales en las cuales se había declarado las responsabilidades del ICBF (…) de otro lado, al analizar el contrato de aportes suscrito entre la Fundación Grano de Amor y el ICBF, el Tribunal accionado manifestó que si bien, la autonomía de contratista no es absoluta en tanto debe presentar unos informes y mantener al tanto de los resultados de su gestión al ICBF, aquél goza de discrecionalidad para contratar a los demandantes, con quienes se enmarcan la relación laboral».
Aseguró que la decisión del ad quem vulneró el debido proceso, toda vez que desconoció el precedente jurisprudencial de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, esto es, la sentencia SL4430-2018 del 10 de octubre de 2018, «en el cual se había exonerado al ICBF frente a la responsabilidad solidaria, en el marco de un contrato de aportes suscrito con una fundación. Así las cosas, el citado tribunal incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al desatender el precedente horizontal del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, el cual resultaba aplicable por sus similitudes fácticas y jurídicas (…) adicionalmente, el Tribunal Superior de Quibdó incurrió en el defecto de decisión sin motivación, al no haber dado cuenta los fundamentos fácticos jurídicos que, a su juicio permitían acreditar la responsabilidad solidaria del ICBF».
Por lo anterior, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados en la acción constitucional y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia del 5 de junio de 2019 proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó y ordenar que se dicte nuevamente sentencia en el sentido de acoger los precedentes jurisprudenciales sobre casos similares.
Mediante auto del 5 de noviembre de 2019, esta Sala admitió la acción, dispuso el traslado correspondiente para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó adujo que en el contenido de la providencia de segunda instancia, se plasmaron todas y cada una de las consideraciones que fundamentaron fáctica y jurisprudencialmente la decisión, entre otras, de adicionar los ordinales primero y cuarto de la sentencia del 12 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Istmina, declarando que la condena impuesta a la Fundación Grano de Amor se extiende solidariamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, conforme a las razones expuestas en la audiencia. Por lo anterior consideró que no había violentado ningún derecho fundamental a la parte accionante.
II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De tiempo atrás, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento de tutela contra providencia judicial, en tanto consideró que en eventuales casos las decisiones adoptadas en los procesos podían ser lesivas de los derechos fundamentales, sin que las partes contaran con otros dispositivos procesales para remediar tales afectaciones. Bajo claros derroteros se ha decantado sobre la excepcionalidad de la acción constitucional, en tanto, por su carácter superior, están inmersos principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica, cuyo fundamento en el ordenamiento jurídico está ligado a la paz social y a la certeza de las partes en la definición de los asuntos que le son confiados a los Jueces.
De otra parte, el artículo 29 de la Constitución Política establece que «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». Esta disposición reconoce el principio de legalidad como fundamental en el ejercicio de las actividades tanto judiciales como administrativas, y comprende la regulación que previamente delimita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los asociados, de forma tal que ninguna actuación desplegada por quienes ejerzan dichas funciones dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a procedimientos señalados en la ley y en los reglamentos.
En el presente asunto, se cuestiona la decisión proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó del 5 de junio de 2019, por considerar el actor que fue violatoria de sus derechos constitucionales, por lo que pidió que se dejara sin efecto dicha providencia, para que en su lugar se dicte una nueva decisión, en la que se tenga en cuenta el precedente judicial que gobernaba la materia.
En efecto el ad quem para determinar si había lugar a declarar la responsabilidad solidaria en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, consecuentemente, el cumplimiento de la póliza de seguros, dijo lo siguiente: Se hace entonces para ello necesario determinar si le asistía o no solidaridad al ICBF, lo cual se hará bajo el análisis del contrato suscrito entre el ICBF y Fundación Grano de Amor, con el objeto de brindar atención integral a niños y niñas menores de 5 años de edad.
El ICBF es un establecimiento público descentralizado con personería jurídica, autonomía administrativa, y patrimonio propio adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Ley 75 de 1968, modificado ley 721 de 2001, el ICBF se encuentra inmerso dentro de los de las entidades cobijadas bajo la Ley 80 del 93, en su artículo segundo, que señala: «para los efectos de esta ley se denominan entidades estatales: literal a – los establecimientos públicos”.
Siendo que él ICBF se encuentra inmerso entre las entidades cobijadas por la mención, sus contratos deben enmarcarse en los preceptos establecidos por el artículo 32 de la misma ley, de los contratos estatales, numeral tercero, contrato de prestación de servicios: “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta, o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable”. Es así como efectivamente no se genera un vínculo laboral entre los demandantes y el ICBF, sin embargo, la jurisprudencia ha hecho un estudio concienzudo del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 1º de marzo de 2010, radicado 35864, Magistrado Doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, cuando señala que: “el beneficiario dueño la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable”.
En ese mismo, la sentencia de la Sala de Casación Laboral, 26 de septiembre de 2002, radicado 14038, Magistrado ponente doctor Luis Gonzalo Correa, expresando frente a la solidaridad en temas laborales que “esa figura jurídica no puede asimilarse, ni confundirse, con la vinculación laboral, es claro que la vinculación es con el contratista independiente y que el obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias” Conforme tales anotaciones la Corte Suprema de Justicia a través de Sentencias de Tutela 25738 de 2006, y 36699 de 2008, ha dicho en esas oportunidades, en las que algunos tribunales han declarado la solidaridad, que los razonamientos del tribunal accionado eran válidos y razonables, en cuanto reconoció la solidaridad qué le compete al ICBF. sentencia de tutela 25738, 30 de mayo de 2006, magistrado ponente doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas; y sentencia 36699 27 de mayo de 2008, Magistrado ponente Doctor José Leónidas Bustos Martínez, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas.
Las sentencias en relación con el artículo 34 establecen: “esta preceptiva está dirigida justamente a que los empleadores no evadan sus responsabilidades laborales mediante intermediarios de obras o de servicios”. En el caso en estudio, se observa que el contrato de aporte, obrante a folio 427, que la cláusula segunda obligaciones del contratista relacionados con la supervisión del contrato establece “24.3 presentar al supervisor del contrato los informes de ejecución al Ministerio para la realización de los pagos de acuerdo con los términos y especificaciones establecidas por el ICBF para ello sin perjuicio de lo anterior el contratista deberá mantener actualizada la información técnica administrativa y financiera relacionada con la ejecución del contrato”.
Con base en lo anterior, lo que se puede concluir del contrato que suscribió entre la Fundación Grano de Amor y el ICBF es que la autonomía no es absoluta, pues el hogar infantil debe de presentar los informes y mantener al tanto los resultados del mismo al Bienestar Familiar. Corolario de lo anterior, lo que sí se puede predicar frente a la autonomía que reviste a la Fundación Grano de Amor, es que en uso de esa discrecionalidad contrata a los demandantes como directora, jardineras, auxiliares de servicios generales, celador, con quienes enmarca la relación laboral, no puede esta Corporación endilgar responsabilidades a quién no le corresponden; sin embargo, frente a la solidaridad de qué trata el artículo 34, en aras de garantizar el cumplimiento del pago de las prestaciones sociales de los trabajadores, se predica el respaldo del ICBF, por encontrarse en una posición dominante con miras a que los demandantes no vean desmejorada su situación económica.
Resulta claro para esta Corporación que es con el contratista con quién los accionantes tienen un vínculo laboral, y con respecto al ICBF, lo que se predica es una solidaridad frente al pago de dichas prestaciones sociales que no se les cancelaron oportunamente a los demandantes, con el objeto de que la póliza constituida en favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la celebración del contrato de aporte número 395, celebrado con la Fundación Grano de Amor, pueda ser ejecutado en favor de los trabajadores beneficiados con la sentencia proferida por el juzgado a quo; póliza que fue tomada con Seguros del Estado, 65-40- 4-10-1081-287 visible a folio 159, que fue precisamente constituida para este tipo de riesgo.
Ahora bien, se observa que la anterior determinación no hizo referencia al actual precedente judicial de esta Sala, esto es, la sentencia SL4430-2018 del 10 de octubre del mismo año, en el cual dice para este tipo de casos de responsabilidad solidaria del ICBF sentó lo siguiente: Conforme al texto del artículo 34 del CST y la jurisprudencia citada, el estudio de las dos premisas jurídicas que le sirven de sustento al fallo le daría la razón al recurrente, no se casará la sentencia porque la premisa que también le sirve de sustento a la decisión impugnada consistente en que el contrato que las ligó es de carácter administrativo y atípico regulado por los artículos 21 de la Ley 7ª de 1979 y 127 del DR. 2388 de 1979, al que no le son aplicables las normas de derecho individual del trabajo, se mantiene incólume en razón a que, ciertamente, por la naturaleza especial del contrato de aportes que ligó a los codemandados y el objeto del contrato, no tiene cabida el artículo 34 del CST, de acuerdo con las razones que seguidamente se exponen: No fue objeto de controversia que la entidad contratante es un establecimiento público del orden nacional y que los entes codemandados estuvieron ligados mediante un contrato de aporte celebrado dentro del marco previsto en el artículo 127 del D. 2388 de 1979 que expresa: Artículo 127.
Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. Negrillas de esta Sala.
Por otra parte, el artículo 128 ibídem dispone:
ARTÍCULO 128. Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo. El Instituto también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto. De igual manera, se ha de recordar que, desde la Ley 7 de 1979, se estableció el Sistema de Bienestar Familiar entendido como un servicio público a cargo del Estado, dirigido a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país, y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes (artículo 12 ibídem).
En ese ordenamiento, se determinó que una de las entidades principales a cargo del mencionado servicio público sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con competencia a nivel nacional (arts. 14 y 19 ibídem). Y el objeto legal de esta institución está contenido en el artículo 19 de la ley a la que nos hemos venido refiriendo, a saber: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud.
Su domicilio legal será la ciudad de Bogotá y tendrá facultad para organizar dependencias en todo el territorio Nacional. En este orden de ideas, se tiene que la entidad contratante del sublite es un establecimiento público descentralizado dedicado a la prestación del servicio público del bienestar familiar. Sobre los servicios públicos, el capítulo 5 de la Constitución, titulado “De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”, en su artículo primero dispone:
ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
De la norma superior pre trascrita se desprende que la modalidad de servicio público asumida por el Estado colombiano, implica que su prestación ha de hacerse conforme al régimen jurídico que fije la ley y que, si bien puede ser prestado directa o indirectamente por aquel o por particulares, en todo caso el Estado conserva la regulación, el control y vigilancia de dichos servicios.
En ese orden, la posibilidad constitucional de que los particulares sean encargados de la prestación de un servicio público y las condiciones en que lo pueden hacer son las que señale la ley. Así las cosas, bien puede el legislador para efectos de la prestación de un servicio público -con base en el nl. 23 en concordancia con el inciso final del artículo 150 de la Constitución - autorizar a las entidades estatales designadas como responsables de la prestación del servicio público para celebrar los contratos pertinentes, como lo hizo de tiempo atrás el nl. 9º del artículo 21 de la Ley 7 de 1979, por la cual se dictan las normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.
Siendo a su vez reglamentado por el D. 2388 de 1979, en cuyo artículo 127 consagró los contratos de aportes, como el que ligó a los aquí codemandados, cuya celebración debe estar acorde con el 128 ibídem. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de analizar la naturaleza, contenido y alcance del contrato estatal de aportes que celebra el ICBF, definiéndole las siguientes características esenciales: i) es un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; consta por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993; iv) es bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y v) es conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.
A los que esta Corte agrega que vi) el contratista asume la prestación del servicio público directamente a la comunidad mediante recursos del Estado. Es decir, el objeto del contrato se trata de una actividad sui generis regulada por normas especiales de derecho público y «solo están sujetas a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo», art. 128 del D.2388 de 1979, «actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución», art. 127 ibídem, lo que excluye la aplicación del artículo 34 del CST.
Así las cosas, frente al anterior criterio jurisprudencial y de cara a los hechos manifestados en el escrito inicial, se advierte que efectivamente el tribunal accionado incurrió en una violación al debido proceso por el desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, para estos casos en particular, es claro que actualmente la postura de la Sala es que el ICBF no debe asumir de manera solidaria frente al marco de un contrato de aportes suscrito con una fundación, tal y como quedo plasmado en la sentencia anteriormente descrita.
Así las cosas, con relación al desconocimiento del precedente judicial que se invoca, advierte la Sala que si bien es cierto el juez puede apartarse del mismo, no lo es menos que para ello debe efectuar una argumentación suficiente de las razones de su disentimiento, para de esa manera, no conllevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, dada su fuerza vinculante y su relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.
En ese orden, la Sala concederá el amparo del debido proceso invocado y se dejará sin valor legal ni efecto alguno la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, el 5 de junio de 2019, dentro del proceso ordinario laboral, promovido por Pedro Antonio Perea y otros contra del Instituto de Bienestar Familiar – ICBF, Fundación Grano de Amor de Quibdó y Seguros del Estado S.A. y, en su lugar, se ordenará que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la fecha en que reciba el expediente, resuelva el recurso de apelación, teniendo en cuenta los razonamientos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, de condiciones civiles conocidas en el expediente.
SEGUNDO: DEJAR sin valor legal ni efecto alguno la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, el 5 de junio de 2019, dentro del proceso ordinario laboral, promovido por Pedro Antonio Perea y otros contra del Instituto de Bienestar Familiar – ICBF, Fundación Grano de Amor de Quibdó y Seguros del Estado S.A.
TERCERO: ORDENAR al Tribunal accionado que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la fecha en que reciba el expediente, profiera una providencia en reemplazo de la anteriormente señalada, en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-11 V.00