CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 95751 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL16149-2021 Radicación n.o 95751 Acta 45 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide la impugnación que INTEGRAR CONSTRUCTORES S.A.S. en reorganización presenta contra la sentencia que la SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA emitió el 7 de octubre de 2021, dentro de la acción de tutela que la recurrente promovió frente la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, trámite que se hizo extensivo las partes e intervinientes en el recurso extraordinario de anulación objeto de cuestionamiento.

I.

ANTECEDENTES La promotora del resguardo, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, defensa y debido proceso, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Informó la promotora, que el 17 de diciembre de 2008, se suscribió un contrato de fiducia mercantil entre el municipio de Cali y Fonvivienda, en calidad de fideicomitentes, y Alianza Fiduciaria S.A., en su condición de fiduciaria, del cual derivó el patrimonio autónomo PA2 559 Macroproyecto Alto de Santa Elena Sector A, cuyo propósito era la construcción de un proyecto inmobiliario de interés social.

Expuso, que luego de la verificación de los requisitos del respectivo pliego de condiciones, celebró con la fiduciaria el contrato n.º 11-2012 para la construcción de 560 apartamentos; sin embargo, por las «inconsistencias del terreno» y los «incumplimientos» de la representante del patrimonio autónomo, no se pudo ejecutar la obra. Relató, que presentó demanda arbitral, a fin de que se declarara el incumplimiento del referido negocio jurídico.

Agregó, que el asunto se adelantó en el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Asociación de Ingenieros del Valle, colegiado que en laudo de 7 de julio de 2017, resolvió las pretensiones a su favor. Que la Fiduciaria Alianza S.A., interpuso recurso de anulación contra la anterior decisión ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, corporación que remitió las diligencias por competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado, tras considerar que el patrimonio autónomo debía «ser considerado como una entidad pública» por estar «constituido en su totalidad con aportes públicos », de conformidad al parágrafo del artículo 104 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativa y en cumplimiento del inciso final del canon 46 del estatuto arbitral.

Expuso, que el Consejo de Estado declaró su falta de jurisdicción y propuso el conflicto negativo de competencia, tras argumentar que el patrimonio autónomo no podía ser considerado como una entidad pública a pesar de ser constituido por recursos de ese origen. Señaló, que el conflicto fue desatado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien determinó que el respectivo recurso extraordinario debía ser conocido por la jurisdicción civil a quien le correspondería resolver, entre otras, «la falta de competencia invocada como causal de quiebre del laudo».

Informó, que luego del devenir procesal, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo del 25 de junio de 2021, declaró fundado el recurso por la causal primera del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues, a su juicio, la cláusula compromisoria estaba viciada de nulidad absoluta por contrariar una norma imperativa de derecho público, al haber pactado el arbitraje en equidad cuando debió ser en derecho, dado que «como a través del fideicomiso (…), la Fiduciaria administra recursos públicos en un 100% debe someterse a los términos del artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, en cuanto la cláusula compromisoria debió pactarse para fallarse en derecho y no en equidad ».

En consecuencia, ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Indicó, que el fallador del recurso de anulación, erró al considerar que conforme al parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, el patrimonio autónomo era considerado como una entidad pública. Agregó, que aplicó «una interpretación que desborda los límites de la Ley y la Constitución» en lo que corresponde a la naturaleza privada del patrimonio autónomo y la «representación que ejerce la entidad fiduciaria»; que desconoció el canon 46 del estatuto arbitral, que fija su competencia para resolver la anulación tras la ausencia de entidades públicas en el litigio.

Acudió entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, para que se proteja su prerrogativa fundamental y, para su efectividad, solicitó que se deje sin valor y efecto la providencia adoptada el 25 de junio de 2021, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali y, ordene el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria civil.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de septiembre de 2021, la Sala de Casación Civil, admitió la acción de tutela instaurada por el quejoso y ordenó enterar a la autoridad accionada y demás vinculados, para que se pronunciaran frente a los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional. Dentro del término concedido, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, indicó que en la providencia censurada primó el derecho sustancial, en salvaguarda del patrimonio público frente a lo cual «la Constitución y la ley ha dispuesto múltiples instituciones y herramientas de control, no debiendo permitirse que bajo la figura de una fiducia mercantil, en la que la Fiduciaria sea una entidad de derecho privado, se extraiga el patrimonio público de la aplicación del derecho, para que árbitros puedan decidir en equidad, abriendo la puerta para que los grandes contratos estatales se sustraigan de la aplicación estricta del derecho y de la vigilancia que deben ejercer los organismos de control».

Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia de 7 de octubre de 2021, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, negó el amparo invocado al considerar que la decisión atacada se adoptó « bajo criterios de interpretación que no lucen descabellados o absurdos; en ese sentido no se vislumbra una actividad caprichosa o arbitraria que amerite la intervención constitucional ».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el accionante la impugna para lo cual reitera que la Corporación convocada erró al no tener en cuenta que en el proceso no participó ninguna entidad a la que pudiera asignársele la connotación de pública, por tanto, solicitó su revocatoria, aspiración que respaldó en los mismos planteamientos iniciales.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces que violenten en forma evidente derechos constitucionales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

En el asunto objeto de estudio, la parte actora pretende que mediante la presente acción constitucional se deje sin valor y efecto la decisión adoptada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por cuanto accedió a la causal de falta de competencia atinente a la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria al haber pactado el arbitraje en equidad cuando debió ser en derecho dado que a través del fedeicomiso, la Fiduciaria administró recursos públicos.

En su lugar, pide se ordene mantener la competencia en la jurisdicción ordinaria. Establecido lo anterior, se debe precisar que al revisar el plenario, se observa que el expediente objeto de censura fue remitido a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para su reparto y, que el 1.º de septiembre de 2021, se radicó el proceso al magistrado ponente.

En este orden de ideas, resulta claro que el reproche elevado a través de esta vía constitucional y residual, resulta prematuro, por cuanto es necesario esperar el pronunciamiento que adopte el Tribunal Administrativo respecto a la remisión del asunto por parte de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y, en este sentido, decida si le da trámite o si suscita el correspondiente conflicto.

Sobre el particular, importa precisar que si bien en el primer conflicto de competencia el Consejo Superior de la Judicatura centró su estudio en la naturaleza de las entidades involucradas en el trámite arbitral, lo cierto es que en aquella oportunidad le ordenó a la Sala Civil del Tribunal convocado, que estudiara entre otras cosas, «la falta de competencia invocada como causal de quiebre del laudo », esto es la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria al haber pactado el arbitraje en equidad cuando debió ser en derecho, dado que a través del fideicomiso, la Fiduciaria administró recursos públicos, causal a la que accedió el colegiado accionado y dispuso que era competencia de la jurisdicción contenciosa, quien no ha suscitado conflicto de competencia o avocado su conocimiento.

Así las cosas, se reitera, para esta Corte es evidente que la salvaguarda solicitada no puede salir avante, comoquiera que no se ha agotado el sendero previsto por el legislador para resolver colisiones de competencia entre las diferentes jurisdicciones, de suerte que se descarta, en atención al principio de subsidiariedad, la intervención del juez de tutela, pues no le es dable pretermitir las instancias legalmente establecidas ni interferir en la órbita de ese asunto que ha sido asignada por la Constitución y la ley a otras autoridades.

De manera que esta queja ius fundamental deviene improcedente, aún como mecanismo transitorio, máxime que no se encuentra acreditado, de ninguna forma, un perjuicio irremediable, que posibilite esa excepcional modalidad de protección. En el anterior contexto, a diferencia del a quo constitucional que negó las pretensiones del escrito inicial, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple con los presupuestos de procedencia. En tal virtud, se revocará la sentencia de primer grado que negó el amparo y, en su lugar, se declarará improcedente la tutela de los derechos invocados.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, para, en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del resguardo deprecado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 10 SCLAJPT-12 V.00